제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
다음 사례와 관련된 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
甲이 절도의 고의로 이웃집에 담을 넘어 들어갔다가 훔칠 물건을 찾을 새도 없이 때마침 귀가한 A에게 곧바로 발각되었다. A가 甲을 향해 “너, 누구야?”라고 소리치며 붙잡으려 하자, 甲이 도망치기 위해 A를 폭행하였다.
선지
- ① 위 사례가 주간에 발생했다면, 甲에게 절도미수죄가 성립한다.
- ② 위 사례가 주간에 발생했고, 甲이 담을 넘어 들어갈 때 범행에 사용할 의도로 칼을 소지하고 있었다고 하더라도, 실제 甲이 A를 폭행할 때 칼을 사용하지 않았다면 특수주거침입죄나 특수폭행죄는 성립하지 않는다.
- ③ 위 사례가 야간에 발생했다면, 甲에게 준강도기수죄가 성립한다.
- ④ 위 사례가 야간에 발생했고, 甲이 A를 폭행한 후 곧이어 뒤따라 온 B에게 붙잡히게 되자 도망치기 위해 B에게 상해를 가한 경우, 甲에게는 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립한다.
- ⑤ 위 사례와는 별도로, 甲이 차량 내부의 물건을 훔치려고 하다가 혹시라도 발각되었을 때 체포를 면탈하는 데 도움이 될 수 있을 것이라는 생각에서 칼을 소지하고 심야에 인적이 드문 길가에 주차된 차량들을 살피던 중 적발된 경우, 甲에게 강도예비죄가 성립한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
甲이 절도 고의로 이웃집에 침입하였다가 물건을 찾기도 전에 A에게 발각되어 도망치려 A를 폭행한 사례에서, 주간 절도의 실행착수(①), 흉기 휴대의 의미(②), 야간주거침입절도의 실행착수와 준강도의 기수·미수(③), 준강도 후 동일 기회의 추가 상해의 죄수(④), 체포면탈용 칼 휴대와 강도예비(⑤)를 묻는다(옳은 것 고르기).
근거 법령
형법 제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
형법 제320조(특수주거침입) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제330조 · 제335조 · 제337조 · 제320조
각 지문 검토
① ✗ — 주간이라면 물색 전 발각된 것만으로는 절도 실행착수가 없어 절도미수죄가 성립하지 않는다
주간에 절도 목적으로 타인의 주거에 침입한 경우 절도죄의 실행착수는 재물의 물색 등 점유 침해에 밀접한 행위를 개시한 때에 인정된다. 甲은 훔칠 물건을 찾을 새도 없이 곧바로 발각되었으므로 절도의 실행착수가 없어 절도미수죄가 성립하지 않는다(주거침입죄와 폭행죄만 문제된다).
대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1985 판결
야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입하여 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주거침입절도죄의 실행의 착수시기
본 지문 → 옳지 않음. 2003도1985는 제15회 35번에서도 출제되었습니다.
② ✗ — 범행에 사용할 의도로 칼을 휴대하였다면 실제 사용하지 않아도 특수주거침입죄가 성립한다
'휴대'란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도로 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 것을 말하고, 실제로 사용하였을 것이나 피해자가 이를 인식하였을 것까지 요구되지 않는다. 甲이 범행에 사용할 의도로 칼을 소지한 채 침입한 이상 특수주거침입죄(형법 제320조)가 성립하므로, "특수주거침입죄나 특수폭행죄는 성립하지 않는다"는 설명은 옳지 않다.
대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결
'흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자'란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 흉기 '휴대'의 의미：범행에 사용하려는 의도 아래 소지(우연한 소지는 휴대 ✗)
대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결
범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수강간죄의 흉기 '휴대'：범행에 사용할 의도로 소지(피해자 인식·실제 사용 불요)
본 지문 → 옳지 않음. 90도401은 제7회 12번, 2004도2018은 제7회 16번에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 야간이라면 준강도가 성립하나, 절도가 미수이므로 준강도'기수'가 아니라 준강도미수죄이다
야간주거침입절도죄는 주거에 침입한 단계에서 이미 실행에 착수한 것이므로, 야간에 침입한 甲은 절도의 실행에 착수한 것이고 그 후 체포를 면하려 A를 폭행하였으므로 준강도가 성립한다. 다만 준강도의 기수·미수는 절도행위의 기수·미수를 기준으로 하는데, 甲은 재물을 절취하지 못한 절도미수이므로 준강도미수죄가 성립한다. 따라서 "준강도기수죄가 성립한다"는 설명은 옳지 않다.
대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결
야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 [한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기
대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결(다수의견)
준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 기수와 미수의 구별기준
본 지문 → 옳지 않음. 절도미수 단계이므로 준강도미수죄이다.
④ ○ — 준강도 후 같은 기회에 추격자에게 상해를 가하면 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립한다 (정답)
야간주거침입절도(실행착수)에 이어 체포를 면하려 A를 폭행한 것은 준강도이고, 곧이어 뒤따라온 B에게 붙잡히자 도망치려 B에게 상해를 가한 것은 동일한 체포면탈의 기회에 이루어진 행위이다. 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 같은 기회에 여러 사람을 폭행하다 그중 1인에게 상해를 가한 경우와 마찬가지로, 전체가 포괄하여 하나의 강도상해죄(형법 제337조)를 구성한다(강도상해죄는 강도가 상해를 가하면 성립하므로 절도·준강도가 미수라도 상해 결과가 발생한 이상 기수가 된다).
대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447 판결
절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도상해죄의 죄수：체포면탈 목적 여러 명 같은 기회 폭행 중 1인 상해는 포괄 일죄
대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2267 판결
합동하여 절도범행을 하는 도중에 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 위 피해자에게 폭행을 가하여 상처를 입혔고 그 폭행의 정도가 피해자의 추적을 억압할 정도의 것이었던 이상 강도상해의 죄책을 면할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: (준)강도상해죄의 공동정범
본 지문 → 옳음 (정답). 2001도3447은 제4회 1번·제6회 14번·제7회 18번에서도, 91도2267은 제9회 11번·제15회 6번에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 체포면탈에 쓰려고 칼을 휴대하고 절도 대상을 물색한 것은 강도예비가 아니다
甲이 차량 내 물건을 훔치려다 발각될 경우 체포면탈에 쓸 의도로 칼을 소지하고 주차 차량을 살핀 것은 절도의 목적과 체포면탈 도구의 휴대에 그칠 뿐 '강도할 목적'이 없다. 강도예비·음모죄는 강도할 목적을 요하므로 강도예비죄가 성립하지 않는다(절도예비도 처벌규정이 없다).
대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결
강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 '강도'를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 … 단순히 '준강도'할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도예비죄의 '강도할 목적'：체포면탈 도구로의 흉기 휴대는 강도예비 ✗ · 표준판례: 강도예비와 준강도
본 지문 → 옳지 않음. 2004도6432는 제4회 1번·제6회 11번·제11회 16번·제14회 12번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
옳은 것은 ④뿐 → 정답 4번.
- ① 주간 + 물색 전 발각 = 절도 실행착수 ✗ → 절도미수 ✗(2003도1985).
- ② 범행 사용 의도의 칼 휴대 = 실제 사용 불요 → 특수주거침입 성립(90도401·2004도2018).
- ③ 야간주거침입절도 착수(침입 시) → 준강도 성립하나, 절도미수이므로 준강도'미수'(2003도4417·2004도5074).
- ④ 준강도 후 동일 기회 추격자 상해 = 포괄하여 하나의 강도상해죄 ○(2001도3447·91도2267).
- ⑤ 체포면탈용 칼 휴대 + 절도 = 강도예비 ✗(2004도6432).