제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 2번
문제
甲 소유의 X 토지 위에 乙이 무단으로 Y 건물을 신축한 뒤 건물에 대한 소유권보존등기를 마치지 않은 채 丙에게 매도하여 丙이 대금을 완납하고 현재 Y 건물을 배타적으로 점유·사용하고 있다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲은 丙에게 Y 건물의 부지인 X 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.
- ② 甲이 Y 건물로 인하여 X 토지 소유권을 침해받는 경우, 丙을 상대로 Y 건물 철거를 청구할 수 있다.
- ③ 丙은 현재 Y 건물에 대하여 소유권은 물론 사실상 소유권이나 소유권에 준하는 관습상의 물권을 인정받을 수 없다.
- ④ Y 건물에 불법점유자 丁이 있어 丙의 점유가 방해받는 경우, 丙은 丁에 대하여 소유권에 기한 방해배제를 청구할 수 없다.
- ⑤ 甲은 乙에게 Y 건물의 부지인 X 토지의 점유·사용에 따른 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
甲 소유의 X 토지 위에 乙이 무단으로 Y 건물을 신축(원시취득)한 뒤, 그 건물을 미등기 상태로 丙에게 매도하여 丙이 대금을 완납하고 점유·사용 중인 사안이다. ① 부지 점유에 따른 부당이득의 반환의무자, ② 건물철거청구의 상대방(사실상 처분권자), ③ 미등기건물 매수인의 법적 지위(소유권·관습상 물권의 인정 여부), ④ 미등기 매수인이 소유권에 기한 청구를 할 수 있는지, ⑤ 원시취득자 乙의 부당이득반환의무를 차례로 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제186조
민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제214조
미등기건물의 매수인 丙은 제186조에 따라 등기를 갖추지 못하여 소유권을 취득하지 못하므로, Y 건물의 소유권은 여전히 원시취득자 乙에게 남아 있고 丙은 사실상 처분권을 가진 점유자의 지위에 그친다. 이 구도가 ①⑤의 출발점이다.
각 지문 검토
① 甲은 丙에게 부지 점유·사용에 따른 부당이득 반환을 청구할 수 있다
대법원 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결(판결요지)
사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건물 소유자의 부지 점유：건물을 현실적으로 점거하지 않아도 부지를 점유
본 지문 → 옳다.
근거: 丙은 미등기건물을 매수하여 사실상 처분권을 가지고 이를 현실적으로 점유·사용하는 자이므로, 그 건물을 통해 X 토지를 점유·사용함으로써 법률상 원인 없이 차임 상당의 이익을 얻고 있다. 따라서 토지소유자 甲은 丙에게 부당이득(민법 제741조)의 반환을 청구할 수 있다.
② 甲은 丙을 상대로 Y 건물 철거를 청구할 수 있다
대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61521 판결(판결요지 [1])
건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건물 철거처분권자：법률상·사실상 처분권자 (미등기 건물 매수인 포함)
본 지문 → 옳다.
근거: 미등기건물을 원시취득자로부터 매수하여 점유하는 丙은 그 건물을 법률상·사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 철거처분권자에 해당한다. 따라서 토지소유권을 침해받는 甲은 등기명의자가 아닌 丙을 상대로도 Y 건물의 철거를 구할 수 있다.
이 판례(2002다61521)는 제9회 민사법 8번, 제8회 민사법 15번, 제4회 민사법 11번에서도 출제되었습니다.
③ 丙은 소유권·사실상 소유권·관습상 물권을 인정받을 수 없다
대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결(판결요지)
동사무소에 비치되어 있는 무허가건물관리대장은 무허가건물에 대한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니어서 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무허가건물관리대장 등재의 효력：소유권 취득·권리추정 효력 부정
본 지문 → 옳다.
근거: 물권은 법률 또는 관습법에 의하지 아니하면 임의로 창설하지 못하고(물권법정주의, 민법 제185조), 부동산물권변동은 등기를 갖추어야 효력이 생긴다(형식주의, 민법 제186조). 따라서 등기를 갖추지 못한 丙은 Y 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 우리 법제가 인정하지 않는 「사실상 소유권」이나 「소유권에 준하는 관습상의 물권」도 인정받을 수 없다. 丙이 가지는 것은 사실상 처분권을 수반하는 점유에 불과하다.
④ 丁이 丙의 점유를 방해하더라도 丙은 소유권에 기한 방해배제를 청구할 수 없다
본 지문 → 옳다.
근거: 소유권에 기한 물권적 청구권(민법 제213조·제214조)은 소유자만이 행사할 수 있는데, 丙은 Y 건물의 소유권을 취득하지 못하였으므로(③ 참조) 불법점유자 丁에 대하여 소유권에 기한 방해배제를 청구할 수 없다. 다만 丙은 점유자로서 점유보호청구권(민법 제205조의 점유보유의 소 등)으로는 보호받을 수 있다. 즉 丙에게 부정되는 것은 「소유권에 기한」 청구일 뿐, 점유 자체의 보호가 부정되는 것은 아니다.
⑤ 甲은 乙에게 부지 점유·사용에 따른 부당이득 반환을 청구할 수 없다 (정답)
대법원 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결(판결요지)
… 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건물 소유자의 부지 점유：건물을 현실적으로 점거하지 않아도 부지를 점유
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 乙은 Y 건물을 원시취득한 후 丙에게 매도하였으나 등기를 이전하지 않았으므로 제186조에 따라 소유권이 丙에게 이전되지 않아 여전히 Y 건물의 소유자이다. 건물 소유자는 현실적으로 건물을 점거하지 않더라도 그 건물의 소유를 위하여 부지를 점유하는 것으로 보므로(95다23200), 乙 역시 X 토지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 면하지 못한다. 따라서 「甲은 乙에게 청구할 수 없다」는 단정은 옳지 않다. 결국 甲은 현실적으로 점유·사용하는 丙(①)에게는 물론 건물 소유자로서 부지를 점유하는 乙(⑤)에게도 부당이득반환을 청구할 수 있다.
결론
정답은 5번. 미등기건물의 매수인 丙은 소유권을 취득하지 못하나 사실상 처분권을 가진 점유자로서 부당이득반환의무(①)와 철거의무(②)를 부담하고, 소유권에 기한 청구는 할 수 없으며(③④), 한편 미등기인 채로 남은 원시취득자 乙도 여전히 건물 소유자로서 부지를 점유하므로 부당이득반환의무를 진다. 「乙에게는 청구할 수 없다」는 ⑤가 옳지 않다.