제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 10번
문제
뇌물죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하므로, 제공된 것이 성적 욕구의 충족이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
ㄴ. 제3자뇌물수수죄의 제3자란 행위자와 공동정범자 이외의 사람을 말하는 것이므로, 공무원이 자신이 실질적으로 장악하고 있는 A회사 명의의 계좌로 뇌물을 받은 경우 제3자뇌물수수죄가 성립한다.
ㄷ. 뇌물을 수수함에 있어서 공여자를 기망한 경우 뇌물을 수수한 공무원에 대하여는 뇌물죄와 사기죄가 성립하는바 보호법익을 달리하는 양 죄는 실체적 경합범으로 처단하여야 한다.
ㄹ. 뇌물에 공할 금품에 대한 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 ｢형법｣ 제134조 단서는 이를 몰수할 수 없을 경우에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않은 경우에는 그 가액을 추징하여야 한다.
ㅁ. 甲이 공무원 A에게 뇌물공여의 의사표시를 하였다가 거절된 후 상당한 기간이 지난 뒤에 다시 A에게 별개의 행위로 평가될 수 있는 다른 명목으로 뇌물을 제공하여 A가 이를 수수한 경우, 甲의 전자의 뇌물공여의사표시죄는 후자의 뇌물공여죄에 흡수된다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ② ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
뇌물죄의 여러 쟁점을 묻는 것으로, 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다. ㄱ 뇌물의 내용인 이익의 범위(성적 욕구의 충족 포함, 2013도13937), ㄴ 공무원이 실질적으로 지배하는 회사 계좌로 받은 뇌물의 죄책(2003도8077), ㄷ 뇌물 수수 시 공여자를 기망한 경우의 죄수(2015도12838), ㄹ 특정되지 않은 뇌물에 공할 금품의 몰수·추징(96도221), ㅁ 뇌물공여의사표시죄와 후행 뇌물공여죄의 죄수(2013도9003)를 구별한다.
근거 법령
형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
형법 제134조(몰수, 추징) 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제129조 · 형법 제134조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 뇌물의 이익에는 성적 욕구의 충족과 같은 무형의 이익도 포함된다
대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결(판결요지)
"뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하며, 제공된 것이 성적 욕구의 충족이라고 하여 달리 볼 것이 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물의 내용인 이익：재산적 이익뿐 아니라 일체의 유형·무형의 이익 포함(성적 욕구의 충족도 포함)
본 지문 → 옳음.
근거: 뇌물의 내용인 이익은 재산적 이익에 한정되지 않고 사람의 수요·욕망을 충족시키는 일체의 유형·무형의 이익을 포함하므로, 제공된 것이 성적 욕구의 충족이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 지문은 이 판시를 정확히 옮긴 것이다.
ㄴ. ✗ — 공무원이 실질적으로 지배하는 회사 계좌로 받은 뇌물은 제3자뇌물수수죄가 아니라 뇌물수수죄이다
대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결(판시사항 [2]·[3])
"공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, … 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다. … 공무원이 실질적인 경영자로 있는 회사가 청탁 명목의 금원을 회사 명의의 예금계좌로 송금받은 경우에 사회통념상 위 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있어 뇌물수수죄가 성립한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원이 실질적으로 지배하는 회사 명의 계좌로 받은 뇌물：제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄 성립
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 제3자뇌물수수죄(형법 제130조)의 제3자란 행위자와 공동정범자 이외의 사람을 말한다는 부분은 옳으나(제3자뇌물수수죄는 '부정한 청탁'까지 요한다), 공무원이 자신이 실질적으로 장악·지배하는 회사 명의의 계좌로 뇌물을 받은 경우에는 사회통념상 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있어 제3자뇌물수수죄가 아니라 (단순)뇌물수수죄가 성립한다. 지문은 "제3자뇌물수수죄가 성립한다"고 하여 틀렸다.
ㄷ. ✗ — 뇌물을 수수하며 공여자를 기망한 경우 뇌물죄와 사기죄는 상상적 경합이다
대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도12838 판결(판시사항 [2])
"뇌물을 수수함에 있어서 공여자를 기망한 점이 있다 하여도 뇌물수수죄, 뇌물공여죄의 성립에는 영향이 없고, 다만 이 경우 뇌물을 수수한 공무원에 대하여는 한 개의 행위가 뇌물죄와 사기죄의 각 구성요건에 해당하므로 형법 제40조에 의하여 뇌물죄와 사기죄의 상상적 경합범으로 처단하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물을 수수하며 공여자를 기망한 경우：뇌물죄와 사기죄의 상상적 경합 + 몰수·추징 대상 뇌물에 공할 금품의 범위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공무원이 뇌물을 수수하면서 공여자를 기망한 경우 하나의 행위가 뇌물죄와 사기죄의 두 구성요건에 해당하므로 형법 제40조에 따라 상상적 경합으로 처단하여야 한다. 지문은 보호법익을 달리한다는 이유로 "실체적 경합범으로 처단하여야 한다"고 하였으나, 죄수는 행위 표준으로 정해지고 하나의 행위이므로 상상적 경합이다. 따라서 틀렸다.
ㄹ. ✗ — 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않은 경우에는 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다
대법원 1996. 5. 8. 선고 96도221 판결(판결요지)
"형법 제134조는 뇌물에 공할 금품을 필요적으로 몰수하고 이를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것인데, 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 애초에 몰수의 대상이 될 수 없으므로 그 가액을 추징할 수도 없다. 지문은 "특정되지 않은 경우에는 그 가액을 추징하여야 한다"고 하였으나, 판례는 추징할 수 없다고 하므로 틀렸다.
ㅁ. ✗ — 거절 후 상당한 기간이 지나 별개 명목으로 한 뇌물공여이면 전자의 뇌물공여의사표시죄는 후자의 뇌물공여죄에 흡수되지 않는다
대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도9003 판결
"뇌물공여의 의사를 표시한 다음 그에 따라 그 뇌물을 공여한 것이 아니라 … 뇌물을 공여하려다가 거절당하고는 그로부터 수개월이 지난 후에 처음과는 다른 명목으로 뇌물을 공여한 것으로 평가함이 상당하다는 이유로 … 전자의 뇌물공여의사표시가 후자의 뇌물공여에 흡수되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물공여의사표시죄의 죄수：거절 후 상당한 기간이 지나 별개 명목으로 한 뇌물공여죄에 흡수되지 않음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 뇌물공여의 의사표시에 이어 그 의사표시대로 뇌물을 공여하면 의사표시죄는 공여죄에 흡수되는 것이 원칙이나, 의사표시가 거절된 후 상당한 기간이 지나 처음과 다른 명목으로 별개의 행위로 평가될 수 있는 뇌물을 다시 공여한 경우에는 서로 다른 범의에 기한 것이어서 전자의 뇌물공여의사표시죄가 후자의 뇌물공여죄에 흡수되지 않는다. 지문은 "흡수된다"고 하여 판례와 반대이므로 틀렸다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 5번이다. ㄱ(뇌물 이익=성적 욕구 충족 포함)만 옳다. 함정은 ㄴ(실질 지배 회사 계좌=뇌물수수죄이지 제3자뇌물수수죄 ✗), ㄷ(뇌물+기망=상상적 경합이지 실체적 경합 ✗), ㄹ(불특정 금품=추징 불가), ㅁ(거절 후 별개 명목 공여=흡수 ✗)이다.