제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
주관적 범죄성립요건에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 살의를 가지고 피해자를 구타하여 (ⓐ행위) 피해자가 정신을 잃고 축 늘어지자 죽은 것으로 오인하고 증거를 인멸할 목적으로 피해자를 모래에 파묻었는데 (ⓑ행위) 피해자는 ⓑ행위로 사망한 것이 판명된 경우, 사망의 직접 원인은 ⓑ행위이므로 살인미수죄가 성립한다.
- ② 행위자의 행위가 긴급피난에 해당하기 위해서는 긴급피난상황에 대한 인식만 있으면 족하며, 위난을 피하고자 하는 의사까지 필요한 것은 아니다.
- ③ 모해의 목적을 가지고 모해의 목적을 가지지 않은 사람을 교사하여 위증하게 한 경우, 공범종속성에 따라 모해위증교사죄가 아니라 위증교사죄가 성립한다.
- ④ 증인이 착오에 빠져 자신의 기억에 반한다는 인식 없이 객관적 사실에 반하는 내용의 증언을 한 경우에 위증의 범의를 인정할 수 있다.
- ⑤ 물품대금 청구소송 중인 거래회사로부터 우연히 착오송금을 받은 행위자가 물품대금에 대한 적법한 상계권을 행사한다는 의사로 착오송금된 금원의 반환을 거부한 경우, 횡령죄 요건인 불법영득의사의 성립을 부정할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳은 것)
쟁점
주관적 범죄성립요건 — ① 살해 의도 구타 후 매장으로 사망케 한 경우의 죄책(개괄적 고의), ② 긴급피난의 주관적 정당화요소(피난의사), ③ 모해목적 없는 자를 모해목적으로 교사하여 위증하게 한 경우의 죄책(형법 제33조 단서), ④ 위증죄의 범의(기억에 반하는 진술), ⑤ 착오송금과 적법한 상계권 행사 의사에 따른 반환거부와 불법영득의사.
근거 법령
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
형법 제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제33조 · 형법 제355조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 살해 의도로 구타 후 죽은 것으로 오인하고 매장한 경우 개괄적 고의로 살인기수죄가 성립한다
대법원 1988. 6. 28. 선고 88도650 판결
피해자가 피고인들의 살해의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죽은 것으로 오인한 피고인들의 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도, 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개괄적 고의(인과과정의 착오)：살해 의도 구타 후 매장하여 질식사한 사례 · 표준판례: 인과과정의 착오(개괄적 고찰설)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 살의를 가지고 구타하여(ⓐ행위) 피해자가 축 늘어지자 죽은 것으로 오인하고 증거인멸을 위해 모래에 파묻어(ⓑ행위) 사망케 한 경우, 사망의 직접 원인은 ⓑ행위이더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 처음 예견한 살해의 결과가 실현된 것이므로 살인기수죄가 성립한다. 지문은 "살인미수죄가 성립한다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(88도650)는 제14회 3번·제11회 6번·제8회 4번을 비롯하여 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
② 옳지 않음 — 긴급피난이 위법성을 조각하려면 피난상황의 인식뿐 아니라 위난을 피하려는 의사(피난의사)가 필요하다
형법 제22조(긴급피난) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제22조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 긴급피난이 위법성조각사유로 인정되려면 객관적 피난상황(현재의 위난)의 존재와 그 인식만으로는 부족하고, "위난을 피하기 위하여"라는 법문이 요구하는 주관적 정당화요소, 즉 위난을 피하려는 의사(피난의사)가 있어야 한다는 것이 통설이다. 지문은 "긴급피난상황에 대한 인식만 있으면 족하며 위난을 피하고자 하는 의사까지 필요한 것은 아니다"라고 하였으므로 옳지 않다.
③ 옳지 않음 — 모해목적을 가지고 모해목적 없는 자를 교사하여 위증하게 한 경우 형법 제33조 단서에 의하여 모해위증교사죄가 성립한다
대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결(판결요지 다., 마.)
피고인이 갑을 모해할 목적으로 을에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 을에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다. … 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모해위증교사와 형법 제33조 단서：신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌 · 표준판례: 모해위증죄의 성격
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 모해의 목적은 형법 제33조 단서의 '신분'(형의 경중을 좌우하는 특수한 상태)에 해당하므로, 모해목적을 가진 자가 그 목적 없는 자를 교사하여 위증하게 하면, 정범은 단순위증죄로 처벌되더라도 교사자는 형법 제33조 단서에 의하여 모해위증교사죄로 처벌된다(신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌). 지문은 "공범종속성에 따라 위증교사죄가 성립한다"고 하였으므로 옳지 않다.
④ 옳지 않음 — 증인이 착오로 기억에 반한다는 인식 없이 객관적 사실에 반하는 증언을 한 경우 위증의 범의가 인정되지 않는다
대법원 1988. 5. 24. 선고 88도350 판결(판결요지)
위증죄에 있어서의 위증은 법률에 의하여 적법하게 선서한 증인이 자신의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립되고 설사 그 증언이 객관적 사실과 합치한다고 하더라도 기억에 반하는 진술을 한 때에는 위증죄의 성립에 영향이 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위증죄의 구성요건：기억에 반하는 진술
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 위증죄는 증인이 자신의 '기억에 반하는' 사실을 진술할 때 성립하는 것이므로, 증인이 착오에 빠져 자신의 기억에 반한다는 인식 없이 객관적 사실에 반하는 증언을 한 경우에는 기억에 반하는 진술이 아니어서 위증의 범의가 인정되지 않는다. 지문은 "위증의 범의를 인정할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 거래회사에 대한 적법한 상계권 행사 의사로 착오송금된 금원의 반환을 거부한 경우 불법영득의사를 부정할 수 있다 (정답)
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결(판시사항 [1])
어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고, 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 착오송금과 횡령죄 혹은 점유이탈물횡령죄
본 지문 → 옳음.
근거: 착오송금된 돈을 임의로 인출·소비하면 원칙적으로 횡령죄가 성립한다(2010도891). 그러나 횡령죄의 불법영득의사는 타인의 재물을 자기 소유물처럼 권한 없이 이용·처분하려는 의사이므로, 보관자가 반환을 거부하였더라도 그 반환거부에 정당한 이유가 있으면 불법영득의사를 인정할 수 없다. 물품대금 청구소송 중인 거래회사로부터 착오송금을 받은 자가 그 회사에 대한 물품대금채권에 기하여 적법한 상계권을 행사한다는 의사로 반환을 거부한 경우라면, 반환거부에 정당한 이유가 있어 불법영득의사의 성립을 부정할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2010도891)는 제13회 12번·제8회 39번·제5회 29번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ⑤번이다. 착오송금을 받은 자가 거래회사에 대한 적법한 상계권 행사 의사로 반환을 거부한 경우는 반환거부에 정당한 이유가 있어 불법영득의사를 부정할 수 있다. ①(살해 후 매장사 = 살인기수)·②(긴급피난은 피난의사 필요)·③(모해목적자의 교사 = 형법 제33조 단서로 모해위증교사죄)·④(기억에 반한다는 인식 없으면 위증 범의 ✗)는 모두 옳지 않다.