제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
주거(건조물)침입죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 침입 대상인 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 행위만으로도 주거침입죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
- ② 건조물의 이용에 기여하는 인접의 부속 토지에 해당한다면 그 토지가 인적 또는 물적 설비 등에 의하여 구획 또는 통제되지 않아 통상의 보행으로 그 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정도라고 하더라도 건조물침입죄의 객체에 해당한다.
- ③ 甲이 수개월 전 헤어진 연인인 A를 폭행하기 위하여 A가 사는 오피스텔 공동현관의 출입문에 교제 당시 알게 된 비밀번호를 눌러 들어간 후 엘리베이터를 타고 A의 집 현관문 앞으로 이동해 침입하려다 실패하여 도주한 경우, 알고 있던 공동현관 비밀번호를 입력하여 출입한 이상 공용부분에 대한 주거침입을 인정할 여지는 없다.
- ④ 수일 전에 피해자를 강간하였던 甲이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿보던 상황이라면 피해자의 주거에 대한 사실상 평온 상태가 침해된 것으로 주거침입죄에 해당한다.
- ⑤ 甲이 처(妻) A와의 불화로 인해 A와 같이 살던 아파트에서 나온 후 위 아파트에 임의로 출입한 경우 甲이 공동생활관계에서 이탈하거나 위 아파트 주거 등에 대한 사실상의 지배·관리를 상실하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우라 하더라도 주거침입죄가 성립할 여지는 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
주거침입죄 — 실행의 착수시기, 위요지의 요건, 공동주택 공동현관 출입, 위요지에서의 엿보기, 공동거주자의 출입을 묻는다.
근거 법령
형법 제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제319조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 초인종을 누른 행위만으로는 주거침입죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다
대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1464 판결
주거침입죄의 실행의 착수는 … 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 할 것이나, 침입 대상인 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 행위만으로는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다거나, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주거침입죄의 실행의 착수：초인종을 누른 행위만으로는 실행의 착수 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
② 옳지 않음 — 구획·통제가 없어 통상의 보행으로 경계를 쉽게 넘을 수 있는 부속토지는 위요지로 볼 수 없어 건조물침입죄의 객체에 해당하지 않는다
대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결
… 위요지라고 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다. 따라서 건조물의 이용에 기여하는 인접의 부속 토지라고 하더라도 인적 또는 물적 설비 등에 의한 구획 내지 통제가 없어 통상의 보행으로 그 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정도라고 한다면 … 위요지에 해당한다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위요지 인정 = 구획·통제 + 경계 인식 가능
본 지문 → 옳지 않음.
이 판례는 제11회 형사법 9번에서도 출제되었습니다.
③ 옳지 않음 — 공동현관의 비밀번호를 무단으로 입력하여 출입한 경우 공용부분에 대한 주거침입이 인정될 수 있다
대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도15507 판결(판결요지 [2])
… 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, … 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, … 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, … 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동주택 공용부분(공동현관)의 주거침입：거주자·관리자 모르게 비밀번호를 임의 입력하여 출입하면 주거침입 성립 가능
본 지문 → 옳지 않음.
헤어진 연인의 오피스텔 공동현관에 폭행 목적으로 비밀번호를 임의로 입력하여 출입한 이상 공용부분에 대한 주거침입을 인정할 여지가 있으므로, "인정할 여지가 없다"는 지문은 옳지 않다.
④ 옳음 — 강간했던 자가 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 방 사이의 좁은 통로에서 창문으로 방안을 엿본 경우 주거침입죄가 성립한다
대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결
… 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 위요지를 포함한다 할 것이므로, 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿보던 상황이라면 피해자의 주거에 대한 사실상 평온상태가 침해된 것으로 … 주거침입죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위요지 침입과 사실상의 평온 침해
본 지문 → 옳음 (정답).
⑤ 옳지 않음 — 공동거주자가 공동생활관계에서 이탈하거나 사실상 지배·관리를 상실한 특별한 사정이 있는 경우에는 주거침입죄가 성립할 수 있다
대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결(판결요지 [1])
행위자 자신이 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 거주하거나 관리 또는 점유하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄를 구성하지 않는다. 다만 다른 사람과 공동으로 주거에 거주하거나 건조물을 관리하던 사람이 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배·관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 주거침입죄가 성립할 수 있을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동거주자의 출입과 주거침입：임의 출입은 원칙적 무죄이나 공동생활관계 이탈·사실상 지배관리 상실 등 특별한 사정 시 성립 가능
본 지문 → 옳지 않음.
원칙적으로 공동거주자의 임의 출입은 주거침입이 아니지만, 공동생활관계에서 이탈하거나 사실상 지배·관리를 상실한 특별한 사정이 있으면 주거침입죄가 성립할 수 있으므로, "성립할 여지가 없다"는 지문은 옳지 않다.
결론
①·②·③·⑤는 옳지 않고 ④만 옳으므로 정답은 4번이다.