제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 14번
문제
甲은 삼촌 A와 따로 살고 있다. 甲은 어느 날 비어 있는 A의 집에 몰래 들어가 A가 보관 중이던 A의 친구 B 소유의 노트북과 A의 통장 및 운전면허증을 절취하였다. 甲은 절취한 통장을 가지고 인근 현금자동지급기로 가서 우연히 알아낸 비밀번호를 이용하여 A의 계좌에서 자신의 계좌로 100만 원을 이체하였다. 甲은 돈을 이체하고 돌아가던 중 불심검문 중인 경찰관의 신분증 제시 요구에 절취한 A의 운전면허증을 제시하였다. 이후 甲은 이체한 돈을 인출하여 그 정을 아는 친구 乙에게 교부하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 노트북 절취와 관련하여 甲과 점유자인 A 사이에 친족관계가 존재하므로 A의 고소가 없다면 甲은 절도죄로 기소될 수 없다.
ㄴ. 甲의 컴퓨터등사용사기죄와 관련하여 A 명의 계좌의 금융기관을 피해자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 甲이 A의 계좌에서 자신의 계좌로 100만 원을 이체한 행위에 친족상도례가 적용된다.
ㄷ. 甲으로부터 돈을 받은 乙에게는 장물취득죄가 성립한다.
ㄹ. 甲이 경찰관의 신분증 제시 요구에 A의 운전면허증을 제시한 것은 운전면허증이 신분의 동일성을 증명하는 기능을 하는 것이 아니기 때문에 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다.
ㅁ. 만약 甲이 이체한 돈을 인출하지 못했다면 컴퓨터등사용사기죄의 미수에 해당한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ×, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ×, ㅁ×)
쟁점
절도·컴퓨터등사용사기·장물·공문서부정행사가 얽힌 사례이다. ㄱ 점유자·소유자가 다른 절도에서 친족상도례의 적용요건(80도131), ㄴ 컴퓨터등사용사기죄의 피해자와 친족상도례(2006도2704), ㄷ 컴퓨터등사용사기로 취득한 예금채권을 인출한 현금의 장물성(2004도353), ㄹ 운전면허증을 신분확인용으로 부정제시한 경우 공문서부정행사죄(2000도1985 전합), ㅁ 컴퓨터등사용사기죄의 기수시기(2006도4127)를 구별한다.
근거 법령
형법 제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제328조(친족간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. ② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제347조의2 · 형법 제328조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 절도의 친족상도례는 소유자·점유자 쌍방과 친족관계가 있어야 하므로, 노트북 소유자 B와 친족이 아닌 甲에게는 적용되지 않아 고소 없이도 기소된다
대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결
"절도죄는 재물의 점유를 침탈하므로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이나 … 그 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 할 것이다. 그러니 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유자와 소유자가 다른 경우의 친족상도례의 적용
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 노트북은 A의 친구 B의 소유이고 A가 보관 중이었으므로, 그 절도의 피해자는 점유자 A와 소유자 B 모두이다. 친족상도례(형법 제344조·제328조)는 범인이 소유자·점유자 쌍방과 친족관계가 있을 때에만 적용되는데, 甲은 점유자 A(삼촌)와만 친족일 뿐 소유자 B와는 친족이 아니다. 따라서 친족상도례가 적용되지 않아 A의 고소가 없어도 甲은 절도죄로 기소될 수 있다. 지문은 "A의 고소가 없으면 기소될 수 없다"고 하여 틀렸다. 이 판례(80도131)는 제10회 형사법 제19번·제9회 형사법 제13번·제8회 형사법 제4번·제7회 형사법 제17번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 컴퓨터등사용사기죄의 피해자는 거래 금융기관이므로 친족상도례가 적용되지 않는다
대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결
"친척 소유 예금통장을 절취한 피고인이 그 친척 거래 금융기관에 설치된 현금자동지급기에 예금통장을 넣고 조작하는 방법으로 친척 명의 계좌의 예금 잔고를 피고인이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 피고인 명의 계좌로 이체한 경우, 그 범행으로 인한 피해자는 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 그 친척 거래 금융기관이라 할 것이고 … 위와 같은 경우에는 친족 사이의 범행을 전제로 하는 친족상도례를 적용할 수 없는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절도와 컴퓨터사용사기죄의 피해자와 친족상도례의 적용범위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례는 절취한 통장으로 예금을 이체한 컴퓨터등사용사기죄의 피해자를 예금주(A)가 아니라 이중지급 위험을 지는 거래 금융기관으로 본다. 甲과 그 금융기관 사이에는 친족관계가 없으므로 친족상도례가 적용되지 않는다. 지문은 "금융기관을 피해자로 볼 수 없으므로 친족상도례가 적용된다"고 하여, 피해자 판단과 결론이 모두 판례와 반대이므로 틀렸다. 이 판례(2006도2704)는 제9회 형사법 제27번·제7회 형사법 제35번·제6회 형사법 제29번·제5회 형사법 제35번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ✗ — 컴퓨터등사용사기로 취득한 예금채권을 인출한 현금은 장물이 아니므로 乙에게 장물취득죄가 성립하지 않는다
대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결(판결요지 [4])
"甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 甲이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다는 이유로 乙의 장물취득죄의 성립을 부정한 사례."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 예금채권을 인출한 현금의 장물성(소극)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 장물죄의 객체인 '장물'은 재산범죄로 취득한 물건(재물) 그 자체여야 한다. 甲이 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 것은 예금채권이라는 재산상 이익이지 재물이 아니고, 이를 자기 계좌에서 인출한 현금 역시 재산범죄로 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다. 따라서 그 정을 아는 乙이 이를 교부받아도 장물취득죄가 성립하지 않는다. 지문은 "乙에게 장물취득죄가 성립한다"고 하여 틀렸다. 이 판례(2004도353)는 제9회·제8회·제7회·제5회·제3회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
ㄹ. ✗ — 운전면허증은 신분확인 기능도 하므로 타인의 운전면허증을 신분확인용으로 부정제시하면 공문서부정행사죄가 성립한다
대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
"운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 공문서로서, 운전면허증에 표시된 사람이 운전면허시험에 합격한 사람이라는 '자격증명'과 이를 지니고 있으면서 내보이는 사람이 바로 그 사람이라는 '동일인증명'의 기능을 동시에 가지고 있[다]. … 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다고 보는 것이 옳다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 운전면허증의 신분 확인 기능과 공문서부정행사죄
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 운전면허증은 운전자격을 증명할 뿐 아니라 그 소지인의 신분(동일성)을 확인하는 기능도 가지는 공문서이다. 따라서 불심검문 중인 경찰관의 신분증 제시 요구에 타인(A)의 운전면허증을 제시한 것은 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄(형법 제230조)에 해당한다. 지문은 "신분의 동일성을 증명하는 기능을 하는 것이 아니어서 해당하지 않는다"고 하여 판례와 정반대이므로 틀렸다. 이 판례(2000도1985 전합)는 제13회 형사법 제37번·제10회 형사법 제12번·제5회 형사법 제16번·제3회 형사법 제7번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ✗ — 계좌이체로 예금채권을 취득한 때 컴퓨터등사용사기죄는 기수에 이르므로, 인출하지 못하였어도 미수가 아니다
대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4127 판결
"특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익을 취득하였으므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 컴퓨터등사용사기죄의 기수시기：계좌이체로 예금채권 취득 시 기수(인출·취소 여부 무관)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 컴퓨터등사용사기죄는 정보처리장치에 정보를 입력하여 재산상 이익(예금채권)을 취득한 때, 즉 계좌이체가 완료된 때 기수에 이른다. 그 후 현실적으로 현금을 인출하였는지는 이미 성립한 범죄에 영향을 미치지 않는다. 甲은 100만 원을 자기 계좌로 이체한 시점에 이미 기수이므로, 그 돈을 인출하지 못하였더라도 미수가 아니다. 지문은 "인출하지 못했다면 미수에 해당한다"고 하여 틀렸다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ 전부이므로 정답은 5번이다. ㄱ(친족상도례는 소유자·점유자 쌍방과 친족관계 필요 — 소유자 B와 친족 ✗)·ㄴ(컴퓨터등사용사기죄 피해자=거래 금융기관, 친족상도례 ✗)·ㄷ(인출 현금=재산상 이익의 현실화, 장물 ✗ → 乙 장물취득죄 ✗)·ㄹ(운전면허증 신분확인 부정제시=공문서부정행사죄 ○)·ㅁ(계좌이체 시 기수, 인출 불문)이 모두 판례와 반대로 서술되어 틀렸다.