제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 17번
문제
죄수에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 수인의 피해자에 대하여 1개의 기망행위를 통해 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 피해자별로 독립한 사기죄가 성립하고 각 사기죄는 상상적 경합관계에 있다.
ㄴ. 절도범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분한 경우, 이러한 횡령행위는 장물죄의 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다.
ㄷ. 회사 명의의 합의서를 임의로 작성·교부한 행위에 의해 회사에 재산상 손해를 가하였다면, 사문서위조죄 및 그 행사죄와 업무상 배임죄는 실체적 경합관계에 있다.
ㄹ. 2인 이상의 작성명의인이 연명으로 서명·날인한 문서를 하나의 행위로 위조한 때에는 작성명의인의 수에 해당하는 문서위조죄의 상상적 경합범에 해당한다.
ㅁ. 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 ｢형법｣ 제37조 후단에서 정한 경합범이 성립한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ○, ㄴ○, ㄷ×, ㄹ○, ㅁ×)
쟁점
죄수론의 여러 쟁점을 묻는다. ㄱ 1개의 기망행위로 수인의 피해자로부터 각각 편취한 경우 사기죄의 죄수(상상적 경합, 2010도9330), ㄴ 장물보관 후 임의처분과 불가벌적 사후행위(2003도8219), ㄷ 사문서위조·행사죄와 업무상배임죄의 죄수(2008도5634), ㄹ 연명문서 위조의 죄수(87도564), ㅁ 재심이 개시된 선행범죄와 후행범죄 사이의 형법 제37조 후단 경합범 성부(2018도20698 전합)를 구별한다.
근거 법령
형법 제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제40조 · 형법 제37조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 1개의 기망행위로 수인의 피해자로부터 각각 편취하면 피해자별 사기죄가 상상적 경합관계에 있다
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결(판결요지 [4])
"피고인 등이 피해자들을 유인하여 사기도박으로 도금을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 타당하므로, 피해자들에 대한 각 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기도박의 죄수와 실행행위：도박죄 불성립·정상도박 부분도 사기 실행행위·피해자별 각 사기죄 상상적 경합
본 지문 → 옳음.
근거: 사기죄에서 각 피해자별로 별개의 기망행위를 한 경우에는 피해자별로 독립한 사기죄가 성립하여 실체적 경합이 되지만, 1개의 기망행위로 수인의 피해자를 동시에 기망하여 각각 재물을 편취한 경우에는 사회관념상 하나의 행위로 평가되므로 피해자별 사기죄가 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 이 판례(2010도9330)는 제14회 형사법 제36번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 장물보관죄가 성립하는 이상 그 후의 임의처분(횡령)은 불가벌적 사후행위로 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다
대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결(판결요지 [1])
"절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 장물보관 의뢰 받아 보관 중 임의 처분 — 장물보관죄 성립 + 횡령죄는 불가벌적 사후행위
본 지문 → 옳음.
근거: 장물보관죄가 성립하는 순간 이미 소유자의 소유물 추구권이라는 법익이 침해되므로, 그 후 보관하던 장물을 임의처분하는 횡령행위는 새로운 법익침해가 아니라 장물죄의 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 이 판례(2003도8219)는 제12회 형사법 제15번·제9회 형사법 제7번·제15번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ✗ — 사문서위조·행사죄와 업무상배임죄는 하나의 행위로서 상상적 경합관계에 있다
대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도5634 판결(판결요지 [1])
"회사 명의의 합의서를 임의로 작성·교부한 행위에 대하여 약식명령이 확정된 사문서위조 및 그 행사죄의 범죄사실과 그로 인하여 회사에 재산상 손해를 가하였다는 업무상 배임의 공소사실은 그 객관적 사실관계가 하나의 행위이므로 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사문서위조·위조사문서행사죄와 업무상배임죄의 죄수：회사 명의 합의서를 위조·교부하여 회사에 손해를 가한 경우 하나의 행위로서 상상적 경합
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 회사 명의의 합의서를 임의로 작성·교부한 행위와 그로 인해 회사에 손해를 가한 업무상배임은 그 객관적 사실관계가 하나의 행위이므로, 사문서위조·위조사문서행사죄와 업무상배임죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다. 지문은 "실체적 경합관계에 있다"고 하여 판례와 반대이므로 틀렸다.
ㄹ. ○ — 2인 이상 연명문서를 하나의 행위로 위조하면 작성명의인 수만큼의 문서위조죄가 상상적 경합관계에 있다
대법원 1987. 7. 21. 선고 87도564 판결
"문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 또 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이어서 위 수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적 경합범에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 2인 이상 연명문서 위조의 죄수：작성명의인 수대로 수개 사문서위조죄 + 1행위이므로 상상적 경합
본 지문 → 옳음.
근거: 문서에 작성명의인이 여러 명이면 각 명의자마다 1개의 문서가 성립하므로 연명문서 위조는 작성명의인 수만큼 수개의 문서위조죄가 성립하지만, 그 위조행위 자체는 사회통념상 하나의 행위이므로 위 수개의 죄는 상상적 경합관계에 있다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 이 판례(87도564)는 제15회 형사법 제15번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ✗ — 재심이 개시된 선행범죄와 그 후의 후행범죄 사이에는 형법 제37조 후단 경합범이 성립하지 않는다
대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결(다수의견)
"유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계가 성립하지 않는다. … 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄는 재심심판절차에서 재심대상이 된 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심판결의 기판력과 제37조 후단 경합범 여부
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 형법 제37조 후단 경합범은 확정판결의 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 동시에 판결할 수 있었을 것을 전제로 한다. 그런데 재심심판절차에서는 후행범죄를 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로, 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않는다. 지문은 "후단 경합범이 성립한다"고 하여 판례와 반대이므로 틀렸다. 이 판례(2018도20698 전합)는 제11회 형사법 제32번·제39번·제10회 형사법 제39번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ, 옳지 않은 것은 ㄷ·ㅁ이므로 정답은 3번이다. ㄱ(1개 기망행위→피해자별 사기죄 상상적 경합)·ㄴ(장물보관 후 임의처분=불가벌적 사후행위)·ㄹ(연명문서 위조=작성명의인 수만큼의 죄가 상상적 경합)은 옳고, ㄷ(사문서위조·행사죄와 업무상배임죄=상상적 경합이지 실체적 경합 ✗)·ㅁ(재심 선행범죄와 후행범죄=후단 경합범 ✗)은 판례와 반대로 서술되어 틀렸다.