제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 자신의 딸에 대한 A의 학교폭력을 신고하여 A에 대하여 ‘접촉 및 보복행위의 금지’ 등 조치가 내려지자 자신의 SNS 프로필 상태메시지에 ‘학교폭력범은 접촉금지’ 등의 글을 게시한 행위를 들어 A의 명예를 훼손한 것이라 할 수 없다.
- ② 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자에는 자연인으로서 사람뿐만 아니라 ‘법인’, ‘법인격 없는 단체’도 포함된다 할 것이므로, 지방자치단체인 군(郡)도 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 있다.
- ③ 이른바 집단표시에 의한 모욕은, 모욕의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고, 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 경우에는 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립되지 않는다고 봄이 원칙이다.
- ④ 단순히 어떤 사람을 사칭하여 마치 그 사람이 직접 작성한 글인 것처럼 가장하여 인터넷 게시판에 게시글을 올리는 행위는 그 사람에 대한 사실을 드러내는 행위나 사실의 적시에 해당하지 않아 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ ｢형법｣ 제310조에 따라 위법성이 조각되기 위해서는 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 이를 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
명예훼손죄·모욕죄의 성립요건과 위법성조각을 묻는 것으로, 옳지 않은 지문을 고르는 문제이다. ① 구체적 사실을 드러내지 않은 SNS 게시가 명예훼손인지(2019도12750), ② 지방자치단체가 명예훼손·모욕죄의 피해자가 될 수 있는지(2014도15290), ③ 집단표시에 의한 모욕의 성부(2011도15631), ④ 타인 사칭 게시글이 사실의 적시인지(2017도607), ⑤ 형법 제310조 위법성조각의 요건(97도88)을 구별한다.
근거 법령
형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제310조(위법성의 조각) 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제307조 · 형법 제310조
각 지문 검토
①. ○ — 구체적 사실을 드러내지 않은 SNS 프로필 상태메시지는 명예훼손이 아니다
대법원 2020. 5. 28. 선고 2019도12750 판결(판결요지 [2])
"피고인이 자신의 카카오톡 계정 프로필 상태메시지에 “학교폭력범은 접촉금지!!!”라는 글과 주먹 모양의 그림말 세 개를 게시함으로써 乙의 명예를 훼손하였다고 하여 … 기소된 사안에서, 위 상태메시지에는 그 표현의 기초가 되는 사실관계가 드러나 있지 않고, ‘학교폭력범’이라는 단어는 ‘학교폭력을 저지른 사람’을 통칭하는 표현인데, 피고인은 ‘학교폭력범’ 자체를 표현의 대상으로 삼았을 뿐 특정인을 ‘학교폭력범’으로 지칭하지 않았으며, … 乙의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실을 드러냈다고 볼 수 없[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보통신망법 명예훼손：구체적 사실을 드러내지 않은 SNS 프로필 상태메시지(‘학교폭력범은 접촉금지’)는 명예훼손 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 정보통신망법상 명예훼손이 성립하려면 특정인의 사회적 가치·평가가 침해될 정도로 구체성을 띠는 사실을 드러내야 한다. 甲이 프로필 상태메시지에 '학교폭력범은 접촉금지'라고 적은 것은 특정인을 지칭하거나 구체적 사실관계를 드러낸 것이 아니어서 A의 명예를 훼손한 것이라 할 수 없다. 지문은 이 판시를 정확히 옮긴 것이다.
②. ✗ — 지방자치단체(군)는 명예훼손죄·모욕죄의 피해자가 될 수 없다
대법원 2016. 12. 27. 선고 2014도15290 판결
"명예훼손죄나 모욕죄의 피해자에는 자연인으로서 사람뿐만 아니라 법인, 법인격 없는 단체도 포함되나, 국가나 지방자치단체는 국민 또는 주민의 일반 의사를 형성하기 위해 존재하는 공공기관으로서 국민의 비판과 감시의 대상이 되어야 하므로 명예훼손죄·모욕죄의 피해자가 될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지방자치단체·국가는 명예훼손죄·모욕죄의 피해자 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 명예훼손죄·모욕죄의 피해자에 법인·법인격 없는 단체가 포함되는 것은 맞으나, 국가나 지방자치단체는 국민·주민의 비판과 감시의 대상이 되는 공공기관이므로 명예훼손죄·모욕죄의 피해자가 될 수 없다. 지문은 "지방자치단체인 군(郡)도 피해자가 될 수 있다"고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다.
③. ○ — 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러 희석되면 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립하지 않음이 원칙이다
대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도15631 판결
"이른바 집단표시에 의한 모욕은, 모욕의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고, 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 경우에는 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립되지 않는다고 봄이 원칙이고, 그 비난의 정도가 희석되지 않아 구성원 개개인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것으로 평가될 경우에는 예외적으로 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집단표시에 의한 모욕죄
본 지문 → 옳음.
근거: 모욕죄의 피해자는 특정되어야 하는데, 집단표시에 의한 비난은 개별구성원에 이르러 비난의 정도가 희석되면 개개인의 사회적 평가에 영향을 미치지 못하여 원칙적으로 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립하지 않는다(예외적으로 희석되지 않으면 성립). 지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것이다. 이 판례(2011도15631)는 제5회 형사법 제13번에서도 출제되었습니다.
④. ○ — 타인을 사칭하여 그가 직접 작성한 것처럼 올린 게시글은 '사실의 적시'가 아니어서 정보통신망법 명예훼손죄가 성립하지 않는다
대법원 2018. 5. 30. 선고 2017도607 판결
"정보통신망법 제70조 제2항의 ‘사실을 드러내어’란 시간적으로나 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 또는 진술을 의미한다. … 단순히 그 사람을 사칭하여 마치 그 사람이 직접 작성한 글인 것처럼 가장하여 게시글을 올리는 행위는 그 사람에 대한 사실을 드러내는 행위에 해당하지 아니하므로, 그 사람에 대한 관계에서는 위 조항을 적용할 수 없다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도10112 판결 참조)."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 타인 사칭 게시글：타인을 사칭하여 그가 직접 작성한 것처럼 올리는 행위는 ‘사실을 드러내는 행위’ ✗ → 정보통신망법 명예훼손 ✗ (원류 2015도10112)
본 지문 → 옳음.
근거: 정보통신망법상 명예훼손의 '사실을 드러내어'는 구체적인 사실관계에 관한 보고·진술을 의미하므로, 단순히 타인을 사칭하여 그 사람이 직접 작성한 것처럼 가장하여 글을 올리는 행위는 그 사람에 관한 사실을 드러내는 것이 아니어서 그 사람에 대한 정보통신망법위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다(원류 판례는 2015도10112). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
⑤. ○ — 형법 제310조 위법성조각에는 진실 증명이 없더라도 진실로 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 한다
대법원 1997. 4. 11. 선고 97도88 판결(판결요지 [1])
"공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조에 따라서 위법성이 조각되어 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형법 제310조 위법성조각의 요건：진실 증명이 없어도 진실로 믿었고 그렇게 믿을 상당한 이유가 있으면 조각
본 지문 → 옳음.
근거: 형법 제310조에 의한 위법성조각은 적시 사실이 진실하고 공공의 이익에 관한 것일 때 인정되지만, 적시 사실이 진실하다는 증명이 없더라도 행위자가 이를 진실이라고 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있으면 위법성이 조각된다(상당성 법리). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
결론
옳지 않은 것은 ②번이다. 명예훼손죄·모욕죄의 피해자에 법인·법인격 없는 단체는 포함되지만, 국가나 지방자치단체는 비판·감시의 대상인 공공기관이어서 피해자가 될 수 없으므로(2014도15290), 군(郡)도 피해자가 될 수 있다고 한 ②는 틀렸다. 나머지 ①(구체적 사실 미적시 → 명예훼손 ✗)·③(집단표시 모욕은 희석 시 원칙 불성립)·④(사칭 게시 = 사실 적시 ✗)·⑤(제310조 상당성 법리)는 모두 옳다.