제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 19번

문제

몰수와 추징에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 관련되지 않은 범죄사실을 법원이 인정하여 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반된다.
② 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
③ 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여한 것으로 인정된다고 하더라도, 실행행위의 착수 전 또는 실행행위 종료 후의 행위에 사용되었을 뿐 범죄의 실행행위 자체에 사용되지 않은 물건은 몰수·추징의 대상인 ‘범죄행위에 제공한 물건’에 포함될 수 없다.
④ 몰수·추징이 공소사실과 관련이 있다 하더라도 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성된 경우에는 몰수·추징을 할 수 없다.
⑤ 甲이 공무원 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 1억 원을 받았으나 그중 3,000만 원을 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여한 경우라면, 甲으로부터는 이를 제외한 나머지 7,000만 원만 몰수·추징할 수 있다.

정답

3번

해설

정답: 3번

쟁점

몰수·추징의 요건과 범위를 묻는 것으로, 옳지 않은 지문을 고르는 문제이다. ① 몰수·추징의 부가성과 불고불리 원칙(92도700), ② 자기앞수표 뇌물을 소비 후 반환한 경우의 추징(98도3584), ③ '범죄행위에 제공한 물건'의 범위(2006도4075), ④ 공소시효가 완성된 경우 몰수·추징 가부(92도700), ⑤ 알선 관련 금품 중 뇌물로 공여한 부분의 추징 범위(2002도1283)를 구별한다.

근거 법령
형법 제48조(몰수의 대상과 추징) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다. 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 …
형법 제49조(몰수의 부가성) 몰수는 타형에 부가하여 과한다. 단, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제48조 · 형법 제49조

각 지문 검토

①. ○ — 공소사실이 인정되지 않는 경우에 별개의 범죄사실을 인정하여 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반된다
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결(판결요지 나)
"… 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하며 …"

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 몰수·추징의 부가성：공소사실이 인정되지 않으면 별개 범죄사실로 몰수·추징 선고는 불고불리 위반, 공소시효 완성 시에도 몰수·추징 ✗

본 지문 → 옳음.

근거: 우리 법제상 공소 제기 없이 별도로 몰수·추징만을 선고하는 제도가 없으므로 몰수·추징은 공소가 제기된 공소사실과 관련되어야 한다. 따라서 공소사실이 인정되지 않는데 이와 무관한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다. 지문은 이 판시를 정확히 옮긴 것이다.

②. ○ — 자기앞수표를 뇌물로 받아 소비 후 상당액을 반환하여도 뇌물 자체의 반환이 아니므로 그 가액을 추징한다
대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결
"수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기앞수표를 뇌물로 받아 소비 후 증뢰자에게 상당액 반환：뇌물 자체 반환 ✗이므로 몰수 불가·가액 추징

본 지문 → 옳음.

근거: 뇌물로 받은 자기앞수표를 소비한 뒤 같은 액수의 돈이나 수표를 증뢰자에게 반환하더라도 이는 뇌물 그 자체의 반환이 아니라 소비 후의 별도 재산의 반환일 뿐이므로, 뇌물 자체는 이미 소비되어 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다. 지문은 이 판시를 정확히 옮긴 것이다.

③. ✗ — 실행행위 착수 전이나 종료 후의 행위에 사용된 물건도 범죄행위 수행에 실질적으로 기여하였으면 '범죄행위에 제공한 물건'에 포함된다
대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4075 판결
"형법 제48조 제1항 제1호의 ‘범죄행위에 제공한 물건’은 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공한 물건에 포함된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 몰수와 추징(범죄행위에 제공 하였거나 제공하려고 한 물건)

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: '범죄행위에 제공한 물건'은 실행행위 자체에 사용한 물건에 한정되지 않고, 실행행위 착수 전이나 종료 후의 행위에 사용한 물건이라도 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되면 이에 포함된다(예: 절취한 물품을 운반한 승용차). 지문은 "실행행위 자체에 사용되지 않은 물건은 포함될 수 없다"고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다. 이 판례(2006도4075)는 제13회 형사법 제10번·제11회 형사법 제4번·제8회 형사법 제9번에서도 출제되었습니다.

④. ○ — 공소사실과 관련이 있더라도 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성된 경우에는 몰수·추징을 할 수 없다
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결(판결요지 나)
"… 몰수나 추징이 공소사실과 관련이 있다 하더라도 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수나 추징도 할 수 없다."

본 지문 → 옳음.

근거: 몰수·추징은 유죄판결을 전제로 하는 부가형이므로, 몰수·추징이 공소사실과 관련이 있더라도 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수·추징도 할 수 없다. 지문은 이 판시를 정확히 옮긴 것이다.

⑤. ○ — 받은 금품 중 받은 취지에 따라 관계 공무원에게 뇌물로 공여한 부분은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니므로 제외하고 나머지만 추징한다
대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결
"… 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 알선 관련 금품 중 받은 취지에 따라 관계 공무원에게 뇌물로 공여한 부분은 실질적 귀속 ✗ → 제외하고 나머지만 몰수·추징

본 지문 → 옳음.

근거: 필요적 몰수·추징은 범인이 취득한 부정한 이익을 박탈하는 데 목적이 있으므로, 알선에 관하여 받은 금품 중 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여한 부분은 실질적으로 범인에게 귀속된 이익이 아니어서 이를 제외한 나머지만 추징한다. 甲이 1억 원을 받았으나 그중 3,000만 원을 받은 취지에 따라 관계 공무원에게 뇌물로 공여하였다면 나머지 7,000만 원만 추징할 수 있다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.

결론

옳지 않은 것은 ③번이다. '범죄행위에 제공한 물건'은 실행행위 자체에 사용된 것뿐 아니라 실행행위 착수 전·종료 후의 행위에 사용된 물건이라도 범죄 수행에 실질적으로 기여하였으면 포함되는데(2006도4075), ③은 이를 "포함될 수 없다"고 반대로 서술하였다. 나머지 ①(불고불리)·②(자기앞수표 소비 후 반환=가액 추징)·④(공소시효 완성 시 몰수·추징 ✗)·⑤(뇌물 공여분 제외 추징)는 모두 옳다.