제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
착오에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢형법｣ 제16조의 법률의 착오는 행위자가 자기의 행위를 금지하는 법규의 존재 자체를 인식하지 못하는 법률의 부지뿐만 아니라, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 경우를 포함한다.
- ② 甲이 A를 살해할 의도를 갖고 A와 비슷한 외모의 B를 A로 오인하여 B에게 총을 발사한 결과 B가 사망에 이른 경우, 구체적 부합설에 따르면 甲에게는 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 성립한다.
- ③ 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었던 경우에는 행위자가 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 ｢형법｣ 제16조의 ‘오인에 정당한 이유’가 있다.
- ④ 甲이 A가 자신의 아버지임을 알아보지 못하고 A를 살해한 경우, 이와 같은 착오는 존속살해의 고의를 조각하지 못한다.
- ⑤ 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 경우, 승낙의 동기에 착오가 있어 관리자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 사정이 있더라도 행위자에게 건조물침입죄가 성립하지 않는다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
착오에 관한 여러 쟁점을 묻는 것으로, 옳은 지문을 고르는 문제이다. ① 형법 제16조 법률의 착오에 법률의 부지가 포함되는지(85도25), ② 객체의 착오와 구체적 부합설, ③ 일시적 판례 해석과 형법 제16조 정당한 이유(2021도10903), ④ 존속 인식 없는 살해와 사실의 착오(형법 제15조 제1항), ⑤ 관리자의 승낙 동기에 착오가 있는 경우 건조물침입죄 성부(2018도15213)를 구별한다.
근거 법령
형법 제15조(사실의 착오) ① 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제15조 · 형법 제16조
각 지문 검토
①. ✗ — 형법 제16조의 법률의 착오에는 단순한 법률의 부지가 포함되지 않는다
대법원 1985. 4. 9. 선고 85도25 판결
"형법 제16조에 … 규정하고 있는바, 이는 단순한 법률의 무지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로는 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지로 풀이할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률의 부지와 법률의 착오
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례는 형법 제16조의 법률의 착오를 "자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 경우"로 한정하고, 단순히 금지규정의 존재 자체를 알지 못한 '법률의 부지'는 여기에 포함되지 않는다고 본다. 지문은 "법률의 부지뿐만 아니라 … 포함한다"고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다. 이 판례(85도25)는 제5회 형사법 제5번에서도 출제되었습니다.
②. ✗ — 객체의 착오는 구체적 부합설에 따르더라도 발생사실(B)에 대한 살인기수죄가 성립한다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲이 B를 A로 오인하여 B를 살해한 것은 '객체의 착오'(사람이라는 점에서 인식과 발생사실이 동일한 구성요건 내에서 부합)이다. 객체의 착오는 구체적 부합설·법정적 부합설 어느 견해에 따르더라도 행위자가 인식하고 조준한 바로 그 객체(B)에 결과가 발생하였으므로 발생사실인 B에 대한 살인의 고의가 인정되어 B에 대한 살인기수죄가 성립한다. 지문이 든 "A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합"은 방법의 착오에 관하여 구체적 부합설이 취하는 결론일 뿐, 객체의 착오에 대한 구체적 부합설의 결론이 아니므로 옳지 않다.
③. ✗ — 행위 중간에 일시적으로 판례가 비처벌로 해석한 적이 있었다는 사정만으로는 형법 제16조의 정당한 이유가 인정되지 않는다
대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결(판결요지 [3])
"법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률의 착오 정당한 이유의 판단기준 + 중간에 일시적으로 판례가 비처벌로 해석한 적 있어도 정당한 이유 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 형법 제16조의 정당한 이유는 행위자가 자신의 지적 능력을 다하여 위법성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였는지에 따라 판단한다. 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례가 그 행위를 처벌대상이 아니라고 해석한 적이 있었다는 사정만으로는 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 지문은 그러한 경우 정당한 이유가 있다고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다. 이 판례(2021도10903)는 제15회 형사법 제3번·제14회 형사법 제16번·제12회 형사법 제18번에서도 출제되었습니다.
④. ✗ — 존속임을 인식하지 못하고 살해한 경우 존속살해의 고의는 조각되어 보통살인죄가 성립한다
형법 제15조(사실의 착오) ① 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제15조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 존속살해죄(형법 제250조 제2항)는 보통살인죄에 비하여 '직계존속'이라는 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 구성요건으로 한다. 甲이 A가 자신의 아버지임을 알아보지 못하고 살해한 경우, 그 '무거운 죄가 되는 사실(존속)'을 인식하지 못하였으므로 형법 제15조 제1항에 따라 무거운 죄인 존속살해죄로 벌할 수 없고 보통살인죄가 성립한다. 즉 이러한 착오는 존속살해의 고의를 조각한다. 지문은 "존속살해의 고의를 조각하지 못한다"고 하여 반대이므로 옳지 않다.
⑤. ○ — 관리자의 현실적 승낙을 받아 통상적 출입방법으로 들어갔다면 승낙 동기에 착오가 있어도 건조물침입죄가 성립하지 않는다
대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결(판결요지 [3])
"관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 건조물에 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제319조 제1항에서 정한 건조물침입죄가 성립하지 않는다. … 단순히 승낙의 동기에 착오가 있다고 해서 승낙의 유효성에 영향을 미치지 않으므로, 관리자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 사정이 있더라도 건조물침입죄가 성립한다고 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건조물침입죄：관리자의 현실적 승낙을 받아 통상적 출입방법으로 들어갔다면 승낙 동기에 기망·착오의 하자가 있어도 침입죄 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 주거·건조물침입죄의 보호법익은 사실상의 평온이므로, 관리자의 현실적 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 그 승낙의 동기에 착오(실제 출입 목적을 숨김)가 있더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어간 것이 아니어서 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 관리자가 실제 목적을 알았더라면 승낙하지 않았을 사정(가정적·추정적 의사)은 현실적 승낙이 있는 이상 고려할 필요가 없다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
결론
옳은 것은 ⑤번뿐이다. ①(법률의 부지는 형법 제16조의 법률의 착오에 포함되지 않음)·②(객체의 착오는 구체적 부합설에서도 B에 대한 살인기수)·③(일시적 비처벌 판례 해석만으로는 정당한 이유 ✗)·④(존속 인식 없는 살해는 존속살해 고의를 조각하여 보통살인죄)는 모두 옳지 않고, ⑤(관리자 현실적 승낙 + 통상적 출입 → 승낙 동기 착오가 있어도 건조물침입 ✗)만 옳다.