제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
위법수집증거에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 설령 사후에 압수·수색영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였더라도 그 위법성이 치유되지 않는다.
- ② 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 설령 그 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부정되지만 이는 진술거부권을 고지받지 못한 당해 피의자에 대하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다는 의미이므로, 당해 피의자의 공범에 대하여는 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
- ③ 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 이루어지는 강제채뇨는 피의자에게 신체적 고통이나 장애를 초래하고 수치심이나 굴욕감을 주며 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 수사방법이므로 ｢형사소송법｣ 제215조에 따라 판사로부터 압수·수색영장을 적법하게 발부받았더라도 허용되지 않는다.
- ④ 수출입물품 통관검사절차에서 이루어지는 물품의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 하는 것으로서 세관공무원은 압수·수색영장 없이 이러한 검사를 진행할 수 있지만, 세관공무원이 통관검사를 위하여 직무상 소지하거나 보관하는 물품에 대하여 수사기관이 점유를 취득하기 위해서는 사전 또는 사후에 영장을 받아야만 한다.
- ⑤ 피고인이 문서위조를 위해 연습한 흔적이 남아 있는 업무일지는 공익과 사익을 비교형량할 때 피고인의 소송사기를 증명하기 위한 유죄의 증거로 사용할 수 있지만, 만약 그 업무일지가 제3자에 의하여 절취된 것이고 소송사기의 피해자가 대가를 지급하고 이를 취득한 것이라면 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
위법수집증거배제법칙의 여러 국면을 묻는 것으로, 옳은 지문을 고르는 문제이다. ① 임의제출 정보저장매체에서 압수 범위를 넘는 전자정보를 영장 없이 취득한 증거의 위법성과 치유 가부(2016도348 전합), ② 진술거부권 미고지 진술의 증거능력 배제가 공범에게 미치는 범위(92도682), ③ 영장에 의한 강제채뇨의 허용 여부(2018도6219), ④ 통관검사 물품의 임의제출과 영장주의(2014도8719), ⑤ 사인이 위법하게 취득한 증거의 비교형량(2008도1584)을 구별한다.
근거 법령
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
형사소송법 제244조의3(진술거부권 등의 고지) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다. …
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제308조의2 · 형사소송법 제218조
각 지문 검토
①. ○ — 임의제출 매체에서 압수 범위를 넘는 전자정보를 영장 없이 취득한 증거는 위법수집증거이고 사후영장·동의로도 치유되지 않는다
대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결(판결요지 [4])
"… 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의제출된 전자정보 압수의 범위
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 임의제출물의 압수도 영장에 의한 압수와 마찬가지로 제출의 동기가 된 혐의사실과 관련된 범위로 한정되므로, 그 범위를 넘어선 전자정보를 영장 없이 취득하면 위법수집증거이고, 사후영장이나 증거동의로도 치유되지 않는다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 이 판례(2016도348 전합)는 제14회 형사법 제23번·제13회 형사법 제16·25번·제12회 형사법 제35·38·40번과 사례형 제12회 형사법 제2문 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
②. ✗ — 진술거부권 미고지 진술은 위법수집증거로서 그 공범에 대한 관계에서도 증거능력이 없다
대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결(판결요지 가·나·다)
"수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. … 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 … [진술거부권을] 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로 위 녹화내용은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진술거부권의 불고지와 증거능력
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 진술거부권 미고지 진술은 위법수집증거로서 증거능력이 부정되는데, 이는 그 진술증거 자체의 증거능력을 배제하는 것이므로 당해 피의자뿐 아니라 공범인 다른 피고인의 사건에서도 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 지문은 "공범에 대하여는 유죄의 증거로 사용할 수 있다"고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다. 이 판례(92도682)는 제14회 형사법 제20번·제12회 형사법 제38번·제4회 형사법 제40번·제3회 형사법 제22번과 사례형 제1회 형사법 제2문에서도 출제되었습니다.
③. ✗ — 강제채뇨도 압수·수색영장을 적법하게 발부받으면 허용된다
대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도6219 판결(판결요지 [2])
"수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 소변을 채취하는 것은 법원으로부터 감정허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에서 정한 '감정에 필요한 처분'으로 할 수 있지만 …, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항, 제109조에 따른 압수·수색의 방법으로도 할 수 있다. 이러한 압수·수색의 경우에도 수사기관은 원칙적으로 형사소송법 제215조에 따라 판사로부터 압수·수색영장을 적법하게 발부받아 집행해야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제채뇨：압수·수색영장의 방법으로 소변 채취 가능(감정처분허가장 별도 불요) + 적합 장소로 데려가는 최소한의 유형력 = 영장 집행에 필요한 처분
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 강제채뇨는 피의자에게 신체적 고통·굴욕감을 줄 수 있으나, 감정처분허가장(형사소송법 제221조의4) 또는 압수·수색영장(형사소송법 제215조)을 적법하게 발부받으면 최후의 수단으로 허용된다. 지문은 "형사소송법 제215조에 따라 압수·수색영장을 적법하게 발부받았더라도 허용되지 않는다"고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다. 이 판례(2018도6219)는 제15회 형사법 제22번·제12회 형사법 제30번·제9회 형사법 제29번·제7회 형사법 제35번에서도 출제되었습니다.
④. ✗ — 세관공무원이 통관검사로 소지하는 물품을 수사기관에 임의제출하면 영장 없이 압수할 수 있다
대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결(판결요지)
"… 세관공무원이 통관검사를 위하여 직무상 소지하거나 보관하는 물품을 수사기관에 임의로 제출한 경우에는 비록 소유자의 동의를 받지 않았더라도 수사기관이 강제로 점유를 취득하지 않은 이상 해당 물품을 압수하였다고 할 수 없다. 그러나 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 … 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하여 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 마약류 통제배달과 영장주의：통관검사 물품의 임의제출은 영장 불요, 마약특례법 §4① 통제배달 조치는 영장 필요
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 통관검사 물품을 세관공무원이 수사기관에 임의제출한 경우(형사소송법 제218조)에는 강제로 점유를 취득한 것이 아니므로 영장이 필요하지 않다. 따라서 "수사기관이 점유를 취득하기 위해서는 사전 또는 사후에 영장을 받아야만 한다"는 지문은 옳지 않다(다만 마약특례법 제4조 제1항의 통제배달 조치로 점유를 취득한 경우는 별도로 영장이 필요하다).
⑤. ✗ — 소송사기 피해자가 대가를 주고 취득한 절취된 업무일지도 비교형량상 공익이 우월하여 증거로 쓸 수 있다
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결
"… 설령 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 위 소송사기 등의 피해자측이 이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다 하더라도, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송사기 피해자가 제3자로부터 대가를 주고 취득한 절취된 업무일지의 증거능력：비교형량상 공익 우월 → 증거능력 ○
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사인이 위법하게 수집한 증거는 공익(형사소추)과 사익(사생활)을 비교형량하여 증거능력을 정하는데, 문서위조 연습 흔적이 남은 업무일지는 소추에 반드시 필요한 증거여서, 제3자가 절취하고 피해자가 대가를 주고 취득하였더라도 공익이 우월하여 증거로 쓸 수 있다. 지문은 절취되어 대가를 주고 취득한 경우 "유죄의 증거로 사용할 수 없다"고 하였으나, 판례는 이 경우에도 증거능력을 인정하므로 옳지 않다. 이 판례(2008도1584)는 사례형 제10회 형사법 제1문에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ①번뿐이다. 임의제출 매체에서 압수 범위를 넘는 전자정보를 영장 없이 취득한 증거는 위법수집증거이고 사후영장·동의로도 치유되지 않으므로(2016도348 전합) ①이 옳다. ②(진술거부권 미고지 진술은 공범에게도 증거능력 ✗)·③(강제채뇨는 압수·수색영장으로 허용)·④(통관검사 물품 임의제출은 영장 불요)·⑤(대가 주고 취득한 절취 업무일지도 비교형량상 증거능력 ○)는 모두 판례와 반대로 서술되어 옳지 않다.