제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 23번
문제
전문서류의 증거능력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 증인이 자신에 대한 관련 형사판결이 확정되었음에도 정당한 이유 없이 법정증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못하였다면, 설령 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다고 하더라도 ｢형사소송법｣ 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다.
- ② ｢형사소송법｣ 제312조 제1항의 ‘검사가 작성한 피의자신문조서’란 당해 피고인에 대한 피의자신문조서만이 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함하는 개념으로서, 이때의 ‘공범’에는 대향범도 포함된다.
- ③ 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 ｢형사소송법｣ 제313조에 따라 증거능력의 존부를 판단하여야 한다.
- ④ 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’은 사무 처리 내역을 계속적, 기계적으로 기재한 문서가 아니므로 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다.
- ⑤ 전문진술이 기재된 조서는 ｢형사소송법｣ 제312조 또는 제314조의 규정의 요건과 ｢형사소송법｣ 제316조의 규정의 요건을 갖추는 경우 증거능력이 인정된다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
전문서류의 증거능력(형사소송법 제312조제316조)에 관한 여러 국면을 묻는 것으로, 옳지 않은 지문을 고르는 문제이다. ① 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하여 반대신문을 하지 못한 경우 형사소송법 제314조 적용 여부(2018도13945 전합), ② 형사소송법 제312조 제1항의 '검사 작성 피의자신문조서'에 공범(대향범 포함)에 대한 조서가 포함되는지(2023도3741), ③ 세무공무원의 조세범칙조사 심문조서의 증거능력 판단 조문(2022도8824), ④ 건강보험심사평가원 회신의 형사소송법 제315조 제3호 해당 여부(2017도12671), ⑤ 전문진술이 기재된 조서(재전문 조서)의 증거능력 요건(2000도159)을 구별한다.
근거 법령
형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. …
형사소송법 제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. … 3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서
형사소송법 제316조(전문의 진술) ② 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제314조 · 형사소송법 제315조 · 형사소송법 제316조
각 지문 검토
①. ✗ — 피고인이 증언거부 상황을 초래한 특별한 사정이 있으면 형사소송법 제314조가 적용되어 수사기관 진술서류의 증거능력이 인정된다
대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결(다수의견)
"수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다. … 다만 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증인의 정당 사유 없는 증언거부 + 피고인의 증언거부 상황 초래 = 형소 §314 적용 ○
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우 원칙적으로 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않아 수사기관 진술서류는 증거능력이 없다. 그러나 피고인 스스로 증인의 증언거부 상황을 초래한 특별한 사정이 있으면 반대신문권의 보장을 내세울 수 없으므로 제314조가 적용되어 그 서류에 증거능력이 인정된다. 지문은 "피고인이 증언거부 상황을 초래하였더라도 제314조에 해당하지 않아 증거능력이 없다"고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다. 이 판례(2018도13945 전합)는 제15회 형사법 제26번·제12회 형사법 제27번·제11회 형사법 제14번에서도 출제되었습니다.
②. ○ — 형사소송법 제312조 제1항의 '검사 작성 피의자신문조서'에는 공범에 대한 검사 작성 조서도 포함되고, 그 공범에는 대향범도 포함된다
대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결(판결요지)
"형사소송법 제312조 제1항에서 정한 '검사가 작성한 피의자신문조서'란 당해 피고인에 대한 피의자신문조서만이 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고, 여기서 말하는 '공범'에는 형법 총칙의 공범 이외에도 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 또는 대향범까지 포함한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형소 §312 ①의 '검사 작성 PSR' = 공범(대향범 포함) PSR도 포함
본 지문 → 옳음.
근거: 2022. 1. 1. 시행 개정 형사소송법 제312조 제1항은 검사 작성 피의자신문조서도 피고인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력을 인정한다. 이 요건은 당해 피고인에 대한 조서뿐 아니라 공범관계에 있는 다른 피고인·피의자에 대한 검사 작성 조서에도 적용되고, 그 '공범'에는 형법 총칙상 공범은 물론 필요적 공범·대향범까지 포함된다. 따라서 피고인이 공범에 대한 검사 작성 조서의 내용을 부인하면 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 개정 형사소송법 제312조 제1항의 공범(대향범 포함) 법리는 제15회 형사법 제34번·제14회 형사법 제20번에서도 출제되었습니다.
③. ○ — 세무공무원의 조세범칙조사 심문조서는 수사기관 조서가 아니므로 형사소송법 제313조에 따라 증거능력을 판단한다
대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결(판결요지)
"조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 … 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조세범칙조사 세무공무원 작성 심문조서의 증거능력：수사기관 조서 아님(§312 적용 ✗) → §313 적용
본 지문 → 옳음.
근거: 조세범칙조사의 법적 성질은 기본적으로 행정절차이고, 세무공무원은 특별사법경찰관리에 포함되지 않는다. 따라서 그 심문조서는 수사기관 작성 조서(제312조)가 아니라 '피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서·진술기재서류'로서 형사소송법 제313조에 따라 성립의 진정 및 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 이 판례(2022도8824)는 제15회 형사법 제26번에서도 출제되었습니다.
④. ○ — 건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 회신은 계속적·기계적 기재 문서가 아니어서 형사소송법 제315조 제3호에 해당하지 않는다
대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도12671 판결(판결요지)
"사무처리 내역을 계속적, 기계적으로 기재한 문서가 아니라 범죄사실의 인정 여부와 관련 있는 어떠한 의견을 제시하는 내용을 담고 있는 문서는 형사소송법 제315조 제3호에서 규정하는 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이른바 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 '건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신'은 형사소송법 제315조 제3호의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'에 해당하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건강보험심사평가원의 수사기관 의뢰 회신(입원진료 적정성 의견) = 형사소송법 §315 3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황 문서’ ✗ (개별 사건용 의견서)
본 지문 → 옳음.
근거: 형사소송법 제315조 제3호의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'는 제1호·제2호의 공권적 증명문서·업무상 통상문서에 준하여 반대신문의 필요가 없을 정도로 고도의 신용성이 보장된 문서를 뜻한다. 수사기관 의뢰에 따라 개별 사건의 입원진료 적정성에 관한 의견을 담아 작성된 건강보험심사평가원의 회신은 계속적·기계적 기재 문서가 아니라 주관적 판단이 담긴 의견서이므로 제315조 제3호에 해당하지 않는다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 이 판례(2017도12671)는 제14회 형사법 제28번·제9회 형사법 제36번에서도 출제되었습니다.
⑤. ○ — 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조·제314조의 요건과 제316조의 요건을 모두 갖추어야 증거능력이 인정된다
대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결(판결요지 가)
"전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 … 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재전문증거의 증거능력
본 지문 → 옳음.
근거: 전문진술이 기재된 조서는 이른바 재전문(전문의 전문)으로서, 그 조서 자체가 형사소송법 제312조 또는 제314조의 요건을 갖추어 증거능력이 인정될 수 있어야 함은 물론, 나아가 원진술에 관하여 제316조의 요건(원진술자의 진술불능 + 특신상태)까지 모두 갖추어야 예외적으로 증거능력이 인정된다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 이 판례(2000도159)는 제14회 형사법 제20번·제9회 형사법 제36번·제6회 형사법 제22번·제5회 형사법 제27번과 사례형 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
옳지 않은 것은 ①번이다. 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우 원칙적으로 형사소송법 제314조가 적용되지 않지만, 피고인이 그 증언거부 상황을 초래한 특별한 사정이 있으면 제314조가 적용되어 수사기관 진술서류의 증거능력이 인정되므로(2018도13945 전합), 이를 부정한 ①은 옳지 않다. 나머지 ②(§312① 검사 PSR = 공범·대향범 포함)·③(세무공무원 조세범칙조사 심문조서 = §313 적용)·④(건강보험심사평가원 회신 = §315 3호 ✗)·⑤(전문진술 조서 = §312·§314 + §316 모두 충족 시 증거능력 ○)는 모두 옳다.