제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 24번
문제
상소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 항소심에서 변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시하였음에도 변호인에게 일체의 피고인신문을 허용하지 않은 재판장의 조치는 소송절차의 법령위반으로서 상고이유에 해당한다.
- ② 피고인만이 상소한 사건에서 상소심이 원심법원이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 피고인에 대하여 원심법원과 동일한 형을 선고하였더라도 불이익변경금지 원칙을 위반한 것은 아니다.
- ③ 피고인이 유죄가 인정된 제1심판결에 대하여 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하고 검사는 양형부당만을 이유로 항소하였는데 항소심이 검사의 항소를 받아들여 제1심 판결을 파기하고 그보다 높은 형을 선고한 경우, 피고인은 상고심에서 사실오인이나 법령위반 등 새로운 사유를 상고이유로 내세울 수 없다.
- ④ 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 제기한 경우, 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다.
- ⑤ 제1심판결에 대하여 피고인은 비약적 상고를, 검사는 항소를 각각 제기하여 이들이 경합한 경우, 피고인의 비약적 상고는 효력을 잃게 되므로, 피고인의 비약적 상고가 항소기간 준수 등 항소로서의 적법요건을 모두 갖추었을 뿐만 아니라 피고인이 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 있었더라도 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 부여할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
상소에 관하여 ① 항소심에서 변호인의 피고인신문권을 박탈한 재판장 조치의 상고이유 해당 여부, ② 피고인만 상소한 사건에서 일부 무죄 인정 + 동일 형 선고와 불이익변경금지, ③ 양형부당만 항소(또는 무항소) + 검사 항소 인용으로 형 가중된 경우 상고이유의 제한, ④ 경합범 일부 유죄·일부 무죄 + 검사만 무죄 부분 상고 시 파기범위, ⑤ 비약적 상고와 항소가 경합한 경우 비약적 상고에 항소로서의 효력을 부여할 수 있는지를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제296조의2(피고인신문) ① 검사 또는 변호인은 증거조사 종료 후에 순차로 피고인에게 공소사실 및 정상에 관하여 필요한 사항을 신문할 수 있다.
형사소송법 제342조(일부상소) ① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다. ② 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. (제399조에 의하여 상고심에 준용)
형사소송법 제373조(항소와 비약적 상고) 제1심판결에 대한 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 효력을 잃는다. 단, 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제296조의2 · 제342조 · 제368조 · 제373조
각 지문 검토
① ○ — 변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시하였음에도 변호인에게 일체의 피고인신문을 허용하지 않은 재판장의 조치는 소송절차의 법령위반으로 상고이유에 해당한다
대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도10778 판결(판결요지)
형사소송법 제370조, 제296조의2 제1항 본문은 “검사 또는 변호인은 증거조사 종료 후에 순차로 피고인에게 공소사실 및 정상에 관하여 필요한 사항을 신문할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 변호인의 피고인신문권은 변호인의 소송법상 권리이다. … 변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시하였음에도 변호인에게 일체의 피고인신문을 허용하지 않은 것은 변호인의 피고인신문권에 관한 본질적 권리를 해하는 것으로서 소송절차의 법령위반에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서 변호인의 피고인신문권：일체의 피고인신문을 허용하지 않은 재판장의 조치 = 소송절차 법령위반(상고이유)
변호인의 피고인신문권은 소송법상 권리이고, 재판장은 그 신문을 일부 제한할 수 있을 뿐 본질적 권리를 해할 수 없으므로, 일체의 피고인신문을 불허한 것은 소송절차의 법령위반으로 상고이유가 된다. 본 지문은 옳다.
② ○ — 피고인만 상소한 사건에서 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 원심과 동일한 형을 선고하였더라도 불이익변경금지 원칙을 위반한 것은 아니다
대법원 2021. 5. 6. 선고 2021도1282 판결(판결요지 [1])
… ‘원심판결의 형보다 중한 형’으로의 변경만을 금지하고 있을 뿐이고, 상소심은 원심법원이 형을 정함에 있어서 전제로 삼았던 사정이나 견해에 반드시 구속되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인만이 상소한 사건에서 상소심이 원심법원이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 피고인에 대하여 원심법원과 동일한 형을 선고하였다고 하여 그것이 불이익변경금지 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지원칙의 적용：피고인만 상소 + 범죄사실 일부 무죄 인정 + 원심과 동일한 형 선고 → 위반 ✗
불이익변경금지(제368조·제399조)는 원심판결의 형보다 중한 형으로의 변경만을 금지하므로, 형 자체가 동일하면 일부 무죄를 인정하였더라도 위반이 아니다. 본 지문은 옳다.
③ ○ — 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만 항소하고 검사 항소가 인용되어 형이 가중된 경우, 항소심 심판대상이 아니었던 사실오인·법령위반 등 새로운 사유는 적법한 상고이유가 아니다
대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1(분리) 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. … 제1심법원이 법관의 면전에서 사실을 검토하고 법령을 적용하여 판결한 사유에 대해 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 항소이유로 주장하여 항소함으로써 죄의 성부에 관한 판단 내용을 인정하는 태도를 보였다면 그에 관한 판단 내용이 잘못되었다고 주장하면서 상고하는 것은 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상고이유 제한 법리：피고인이 항소 안 함/양형부당만 항소 + 검사 양형부당 항소 인용으로 형 가중 → 항소심 심판대상 아니었던 법령위반 등 새 사유는 적법한 상고이유 ✗
상고심은 사후심이므로 항소심의 심판대상이 되었던 사항에 한하여 심사한다(상고이유 제한 법리). 피고인이 양형부당만 항소하여 죄의 성부에 관한 제1심 판단을 다투지 않았다면, 검사 항소 인용으로 형이 높아졌더라도 사실오인·법령위반 등 새로운 사유를 상고이유로 삼을 수 없다. 본 지문은 옳다.
④ ○ — 경합범 일부 유죄·일부 무죄 판결에 대하여 검사만 무죄 부분에 상고한 경우, 유죄 부분은 분리 확정되므로 상고심은 무죄 부분만 파기하여야 한다
대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결(판결요지 [1])
항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경합범 일부 유죄·일부 무죄 + 검사만 무죄 부분 상고 → 유죄 부분은 분리확정, 무죄 부분만 파기
경합범에 대하여 주문이 수개로 갈리면 일부상소가 가능하고(제342조), 검사만 무죄 부분에 상고하면 유죄 부분은 상소기간 도과로 분리 확정되므로 상고심의 파기범위는 무죄 부분에 한정된다(다만 피고인이 유죄, 검사가 무죄에 각 상고한 경우에는 전부 파기). 본 지문은 옳다.
⑤ ✗ — 비약적 상고가 항소로서의 적법요건을 갖추고 피고인이 항소심에서 다툴 의사가 있었다면 그 비약적 상고에 항소로서의 효력을 부여할 수 있다 (정답)
대법원 2022. 5. 19. 선고 2021도17131 전원합의체 판결(판결요지 다수의견)
제1심판결에 대하여 피고인은 비약적 상고를, 검사는 항소를 각각 제기하여 이들이 경합한 경우 피고인의 비약적 상고에 상고의 효력이 인정되지는 않더라도, 피고인의 비약적 상고가 항소기간 준수 등 항소로서의 적법요건을 모두 갖추었고, 피고인이 자신의 비약적 상고에 상고의 효력이 인정되지 않는 때에도 항소심에서는 제1심판결을 다툴 의사가 없었다고 볼 만한 특별한 사정이 없다면, 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력이 인정된다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력이 인정되는지 여부
비약적 상고와 항소가 경합하면 원칙적으로 비약적 상고는 효력을 잃으나(제373조), 항소로서의 적법요건을 모두 갖추고 피고인이 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 있었던 경우에는 그 비약적 상고에 항소로서의 효력을 부여할 수 있다(피고인의 상소권 보장). 본 지문은 "그러한 경우에도 항소로서의 효력을 부여할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. 비약적 상고가 항소의 적법요건을 갖추고 피고인이 항소심에서 다툴 의사가 있었다면 항소로서의 효력을 부여할 수 있다(⑤ ✗). 변호인의 피고인신문을 일체 불허한 것은 상고이유가 되고(①), 피고인만 상소한 사건에서 일부 무죄 인정 + 동일 형은 불이익변경이 아니며(②), 양형부당만 항소한 피고인은 상고심에서 새로운 사유를 주장할 수 없고(③), 경합범 중 검사만 무죄 부분에 상고하면 무죄 부분만 파기된다(④).