제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
압수·수색에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 피압수자가 수사기관에 압수․수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다면 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 그 변호인에게 압수․수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하지 않아도 무방하다.
ㄴ. 수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련이 없는 나머지 정보를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면 범죄 혐의사실과 관련이 없는 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다.
ㄷ. 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’란, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대하여 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우를 말한다.
ㄹ. 실질적인 피압수자에 해당하는지 여부는 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 하는바, 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정이 있다면 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 한다.
ㅁ. 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄹ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄹ)
쟁점
전자정보의 압수·수색에 관한 여러 쟁점을 묻는 것으로, 옳지 않은 지문을 모두 고르는 문제이다. ㄱ 피압수자가 참여 거부 의사를 명시한 경우 변호인의 참여권 별도 보장 여부(2020도10729), ㄴ 선별압수 후 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않고 보관한 경우의 위법성(2021모1586), ㄷ·ㄹ 임의제출된 정보저장매체에서 '실질적 피압수자'의 의미와 판단기준(2021도11170), ㅁ 휴대전화 임의제출 시 클라우드 접속 아이디·비밀번호 제공의 임의제출 여부(2020도14654)를 구별한다.
근거 법령
형사소송법 제121조(영장집행과 당사자의 참여) 검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다.
형사소송법 제122조(영장집행과 참여권자에의 통지) 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 제121조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. …
형사소송법 제219조(준용규정) 제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조제1항 본문, 제2항, 제118조부터 제132조까지 … 의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제121조 · 형사소송법 제122조 · 형사소송법 제219조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 피압수자가 참여 거부 의사를 명시하였더라도 특별한 사정이 없는 한 변호인에게 집행 참여 기회를 별도로 보장하여야 한다
대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결(판결요지 [2])
"형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피압수자가 영장집행 참여 ✗ 의사 명시해도 변호인에게 별도 통지·참여 기회 보장 必
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 변호인의 압수·수색 참여권은 피압수자의 참여권과 별개로 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 피압수자 본인이 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였더라도 특별한 사정이 없는 한 변호인에게는 집행의 일시·장소를 통지하여 참여 기회를 별도로 보장하여야 한다. 지문은 "변호인에게 참여 기회를 별도로 보장하지 않아도 무방하다"고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다. 이 판례(2020도10729)는 제14회 형사법 제23번·제12회 형사법 제25번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 선별압수 후 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않고 보관하면 범위를 넘어서는 위법한 압수이고 사후영장·동의로도 치유되지 않는다
대법원 2022. 1. 14.자 2021모1586 결정(판결요지 [3])
"수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련이 없는 나머지 정보를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면 범죄 혐의사실과 관련이 없는 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자정보 선별압수 후 무관정보 삭제·폐기·반환 의무：관련 정보 선별 압수 후 나머지 무관 정보를 삭제·폐기·반환하지 않고 보관 = 범위 초과 영장 없는 압수로 위법, 사후영장·증거동의로도 치유 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 수사기관은 혐의사실과 관련 있는 전자정보를 선별하여 압수한 뒤에는 나머지 무관 정보를 삭제·폐기하거나 피압수자에게 반환하여야 한다. 이를 하지 않고 그대로 보관하고 있다면 그 무관 정보 부분은 압수 대상 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 취득한 것으로서 위법하고, 사후에 영장이 발부되거나 증거동의가 있어도 위법성이 치유되지 않는다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
ㄷ. ○ — 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되는 '피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체'의 의미
대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결(판결요지)
"정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 '피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체'란, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로써, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대하여 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자가 임의제출한 전자정보에 대한 실질적 피압수자인 피의자의 의미
본 지문 → 옳음.
근거: 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우, 임의제출자 외에 피의자에게도 참여권을 보장하여야 하는데, 그 피의자란 압수·수색 당시 또는 근접 시기까지 그 매체를 현실적으로 지배·관리하며 전자정보 전반에 대한 전속적 관리처분권을 보유·행사하고 이를 제3자에게 양도·포기하지 아니하여 실질적 피압수자로 평가할 수 있는 경우를 말한다. 지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것이다. 이 판례(2021도11170)는 제14회 형사법 제23번·제13회 형사법 제16번과 사례형 제12회 형사법 제2문에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 실질적 피압수자는 외형적·객관적으로 인식가능한 상태를 기준으로 판단하며, 과거 이용·정보주체라는 사정만으로는 당사자로 취급되지 않는다
대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결(판결요지)
"[실질적 피압수자에] 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 정보저장매체의 외형적·객관적 지배·관리 등 상태와 별도로 단지 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자가 임의제출한 전자정보에 대한 실질적 피압수자인 피의자의 의미
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 실질적 피압수자 해당 여부는 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식가능한 사실상의 지배·관리 상태를 기준으로 판단한다. 단지 과거에 그 정보저장매체를 이용하였거나 개별 전자정보의 생성·이용에 관여한 사실이 있다거나 그 전자정보로 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로는 실질적 피압수자로 취급할 수 없다. 지문은 그러한 과거 관여·정보주체 사정이 있으면 "실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 한다"고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다.
ㅁ. ○ — 휴대전화 임의제출 시 클라우드 접속 아이디·비밀번호를 임의로 제공하였다면 클라우드 저장 전자정보를 임의제출한 것으로 볼 수 있다
대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결
"피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 휴대전화 임의제출 + 클라우드 아이디·비밀번호 임의 제공：원격지 클라우드 저장 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있음
본 지문 → 옳음.
근거: 임의제출의 대상은 제출자가 제출 의사를 명확히 한 전자정보이다. 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 그 휴대전화 자체에 저장된 정보가 아니라 클라우드 등 원격지에 저장된 전자정보를 제출한다는 의사로 클라우드 접속 아이디·비밀번호를 임의로 제공하였다면, 그 클라우드에 저장된 전자정보까지 임의제출한 것으로 볼 수 있다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄹ이므로 정답은 1번이다. ㄱ(피압수자가 참여를 거부하더라도 변호인에게는 참여 기회를 별도로 보장하여야 함 — 지문은 반대)·ㄹ(실질적 피압수자는 외형적·객관적 상태 기준이며 과거 이용·정보주체 사정만으로는 당사자로 취급 ✗ — 지문은 반대)이 판례와 어긋난다. 나머지 ㄴ(선별압수 후 무관정보 미삭제 보관 = 위법·치유 ✗)·ㄷ(실질적 피압수자의 의미)·ㅁ(클라우드 아이디·비밀번호 임의 제공 = 클라우드 정보 임의제출 ○)은 모두 옳다.