제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
재정신청에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 재정신청이 있으면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지되고, 법원의 공소제기결정에 의해 공소를 제기한 검사는 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장변경을 할 수 있으나 공소취소는 할 수 없다.
- ② 재정신청은 법원의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있으며 그 취소의 효력은 다른 공동신청권자에게 미치지 않는다.
- ③ 재정신청 제기기간이 경과한 후에 재정신청보충서를 제출하면서 원래의 재정신청 대상으로 되어 있지 않은 고발사실을 재정신청의 대상으로 추가한 경우, 그 재정신청보충서에서 추가한 부분에 대한 재정신청은 법률상 방식에 어긋난 것으로서 부적법하다.
- ④ 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없는바, 이때 ‘재정신청 기각결정이 확정된 사건’이란 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다.
- ⑤ 교도소에 있는 고소인이 재정신청 제기기간 내에 재정신청서를 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 제출하였다면, 비록 그 재정신청서가 위의 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하지 아니하였다 하더라도 적법하게 제출된 것으로 본다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
재정신청에 관한 여러 쟁점을 묻는 것으로, 옳지 않은 지문을 고르는 문제이다. ① 재정신청과 공소시효 정지·공소제기결정 후 공소취소 제한(형사소송법 제262조의4·제264조의2), ② 재정신청 취소의 시기와 공동신청권자에 대한 효력(제264조), ③ 제기기간 경과 후 재정신청보충서로 대상을 추가한 경우의 적법성(97모30), ④ '재정신청 기각결정이 확정된 사건'의 의미(2012도14755), ⑤ 재소자가 제출한 재정신청서와 재소자특칙의 적용 여부(98모127)를 구별한다.
근거 법령
형사소송법 제262조의4(공소시효의 정지 등) ① 제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에 따른 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.
형사소송법 제264조의2(공소취소의 제한) 검사는 제262조제2항제2호의 결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다.
형사소송법 제264조(대리인에 의한 신청과 1인의 신청의 효력, 취소) ② 재정신청은 제262조제2항의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있다. … ③ 전항의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제262조의4 · 형사소송법 제264조 · 형사소송법 제264조의2
각 지문 검토
①. ○ — 재정신청이 있으면 공소시효가 정지되고, 공소제기결정에 따라 공소를 제기한 검사는 공소장변경은 할 수 있으나 공소를 취소할 수는 없다
형사소송법 제262조의4(공소시효의 정지 등) ① 제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에 따른 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.
형사소송법 제264조의2(공소취소의 제한) 검사는 제262조제2항제2호의 결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제262조의4 · 형사소송법 제264조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 재정신청이 있으면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다(형사소송법 제262조의4 제1항). 법원의 공소제기결정(제262조 제2항 제2호)에 따라 공소를 제기한 검사는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 공소장변경(제298조)은 할 수 있으나, 법원의 결정에 따라 강제로 개시된 공판을 검사가 임의로 소멸시키는 것을 막기 위하여 공소를 취소할 수는 없다(제264조의2). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
②. ○ — 재정신청은 법원의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있고 그 취소의 효력은 다른 공동신청권자에게 미치지 않는다
형사소송법 제264조(대리인에 의한 신청과 1인의 신청의 효력, 취소) ② 재정신청은 제262조제2항의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있다. 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다. ③ 전항의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제264조
본 지문 → 옳음.
근거: 재정신청은 법원의 재정결정(제262조 제2항의 결정)이 있을 때까지 취소할 수 있고, 그 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 않는다(형사소송법 제264조 제2항·제3항). 공동신청권자 중 1인의 신청은 전원을 위하여 효력이 있으나(제264조 제1항), 취소는 취소한 자에게만 효력이 미친다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
③. ○ — 제기기간 경과 후 재정신청보충서로 원래 대상이 아닌 고발사실을 추가한 부분의 재정신청은 부적법하다
대법원 1997. 4. 22.자 97모30 결정(판결요지 [1])
"재정신청 제기기간이 경과된 후에 재정신청보충서를 제출하면서 원래의 재정신청에 재정신청 대상으로 포함되어 있지 않은 고발사실을 재정신청의 대상으로 추가한 경우, 그 재정신청보충서에서 추가한 부분에 관한 재정신청은 법률상 방식에 어긋난 것으로서 부적법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재정신청 제기기간 경과 후 재정신청보충서로 대상 추가：원래 대상 아닌 고발사실을 기간 경과 후 보충서로 추가한 부분의 재정신청은 법률상 방식 위배로 부적법
본 지문 → 옳음.
근거: 재정신청 제기기간은 불변기간이므로, 그 기간이 지난 뒤에 재정신청보충서를 내면서 원래의 재정신청 대상에 없던 고발사실을 새로 추가하는 것은 사실상 기간 경과 후의 새로운 재정신청에 해당하여 법률상 방식에 어긋나 부적법하다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
④. ○ — '재정신청 기각결정이 확정된 사건'은 공소제기의 가능성과 필요성에 관한 심리·판단이 현실적으로 이루어진 사건만을 의미한다
대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도14755 판결
"형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 '제2항 제1호의 결정이 확정된 사건'은 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다. 따라서 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건은 위 후문에서 말하는 '제2항 제1호의 결정이 확정된 사건'이라고 할 수 없[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재정신청 기각결정 확정 사건의 재소추 제한：현실적 심리·판단이 이루어진 사건만 의미
본 지문 → 옳음.
근거: 재정신청 기각결정이 확정되면 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없는데(형사소송법 제262조 제4항 후문), 그 재소추 제한의 대상인 '재정신청 기각결정이 확정된 사건'은 법원에서 공소제기의 가능성·필요성에 관한 심리·판단이 현실적으로 이루어져 기각결정의 대상이 된 사건만을 뜻한다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 이 판례(2012도14755)는 제6회 형사법 제30번에서도 출제되었습니다.
⑤. ✗ — 재정신청서에는 재소자특칙이 적용되지 않으므로 기간 내에 검사장·지청장에게 도달하여야 하고, 교도소장에게 제출한 것만으로는 적법한 제출이 아니다
대법원 1998. 12. 14.자 98모127 결정(판결요지)
"재정신청서에 대하여는 형사소송법에 제344조 제1항과 같은 특례규정이 없으므로 재정신청서는 같은 법 제260조 제2항이 정하는 기간 안에 불기소 처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하여야 하고, 설령 구금중인 고소인이 재정신청서를 그 기간 안에 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 제출하였다 하더라도 재정신청서가 위의 기간 안에 … 검사장 또는 지청장에게 도달하지 아니한 이상 이를 적법한 재정신청서의 제출이라고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재정신청서와 재소자특칙：재정신청서에는 §344① 재소자 특칙이 없어 §260② 기간 내 검사장·지청장에게 도달해야 하고, 교도소장에게 제출해도 기간 내 도달하지 않으면 부적법(도달주의)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 상소장 등에 인정되는 재소자특칙(형사소송법 제344조 제1항)은 법문에 열거된 서류에만 적용되는 예외이고, 재정신청서에는 이러한 특례규정이 없다. 따라서 재정신청서는 재정신청 기간 안에 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 현실적으로 도달하여야 하며(도달주의), 구금 중인 고소인이 기간 안에 교도소장에게 제출하였더라도 그 기간 안에 검사장·지청장에게 도달하지 않으면 적법한 제출이 아니다. 지문은 "도달하지 아니하더라도 적법하게 제출된 것으로 본다"고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤번이다. 재정신청서에는 재소자특칙이 적용되지 않아 기간 내에 검사장·지청장에게 도달하여야 하고 교도소장에게 제출한 것만으로는 적법한 제출이 아닌데(98모127), ⑤는 도달하지 않아도 적법하다고 하여 도달주의에 반한다. 나머지 ①(재정신청 시 공소시효 정지·공소제기결정 후 공소취소 ✗)·②(재정신청 취소는 결정 시까지 가능하고 공동신청권자에게 효력 ✗)·③(기간 경과 후 보충서로 새 대상 추가는 부적법)·④(재정신청 기각결정 확정 사건 = 현실적 심리·판단이 이루어진 사건)는 모두 옳다.