제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 28번
문제
특별형사절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 통고처분에 따라 범칙금을 납부한 범칙자에 대하여는 형사소추와 형사처벌을 면제받을 기회가 부여되므로 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다.
ㄴ. 즉결심판절차에서는 사법경찰관이 적법한 절차와 방식에 따라 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 내용을 인정하지 않더라도 증거능력이 있고, 자백에 대한 보강증거는 요하지 않으나 자백배제법칙은 여전히 적용된다.
ㄷ. 약식명령은 그 재판서를 피고인에게 송달함으로써 효력이 발생하고, 변호인이 있는 경우라도 반드시 변호인에게 약식명령 등본을 송달해야 하는 것은 아니므로, 정식재판 청구기간은 피고인에 대한 약식명령 고지일을 기준으로 하여 기산하여야 한다.
ㄹ. ｢형사소송법｣ 제457조의2 제1항에서 규정하는 형종 상향 금지의 원칙은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여 그대로 적용되며, 이는 피고인만이 정식재판을 청구해 벌금형이 선고된 제1심판결에 대한 항소사건에서도 마찬가지이다.
ㅁ. 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일하여 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 관하여 약식명령이 확정된 경우, 그 약식명령의 발령 시를 기준으로 하여 그 전의 포괄일죄의 일부에 해당하는 범행뿐만 아니라 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 약식명령의 기판력이 미친다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ② ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ 모두 옳음)
쟁점
특별형사절차(통고처분·즉결심판·약식명령)를 종합적으로 묻는다. ㄱ 통고처분 후 범칙금 납부기간 중 즉결심판 청구·공소제기의 제한, ㄴ 즉결심판절차의 증거능력 특칙, ㄷ 약식명령의 고지·송달과 정식재판청구기간의 기산, ㄹ 형종 상향 금지의 원칙의 적용 범위, ㅁ 포괄일죄의 일부에 대한 약식명령 확정 시 기판력이 미치는 범위(상상적 경합 포함)를 가린다. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
즉결심판에 관한 절차법 제10조(증거능력) 즉결심판절차에 있어서는 형사소송법 제310조, 제312조제3항 및 제313조의 규정은 적용하지 아니한다.
형사소송법 제452조(약식명령의 고지) 약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하여 한다.
형사소송법 제453조(정식재판의 청구) ① 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. …
형사소송법 제457조의2(형종 상향의 금지 등) ① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 즉결심판에 관한 절차법 제10조 · 형사소송법 제452조 · 제453조 · 제457조의2
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 통고처분을 한 이상 범칙금 납부기간까지는 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고 검사도 공소를 제기할 수 없다
대법원 2020. 4. 29. 선고 2017도13409 판결(판결요지)
… 즉결심판 선고 전까지 범칙금을 납부하면 형사처벌을 면할 수 있도록 함으로써 범칙자에 대하여 형사소추와 형사처벌을 면제받을 기회를 부여하고 있다. 따라서 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 위와 같은 절차적 지위를 보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범칙금 납부기간 경과 전 공소제기와 공소기각 판결 · 표준판례: 범칙금 납부기간 도과 전 공소제기의 적법성
통고처분을 받은 범칙자는 납부기간까지 형사소추·처벌을 면할 기회를 보장받으므로, 그 기간 중에는 경찰서장의 즉결심판 청구도, 검사의 공소제기도 할 수 없다(납부기간 도과 전 공소제기는 절차가 법률에 위반되어 무효이므로 공소기각 — 형사소송법 제327조 제2호). 본 지문은 옳다.
이 판례(2017도13409)는 제13회 형사법 제26번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 즉결심판절차에서는 사경 작성 피의자신문조서가 내용부인에도 증거능력이 있고 자백보강법칙은 적용되지 않으나 자백배제법칙은 적용된다
즉결심판에 관한 절차법 제10조
즉결심판절차에 있어서는 형사소송법 제310조, 제312조제3항 및 제313조의 규정은 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 즉결심판에 관한 절차법 제10조 · 형사소송법 제309조
즉결심판절차에서는 형사소송법 제312조 제3항(사경 작성 피의자신문조서의 내용인정 요건)이 적용되지 않으므로 피고인이 내용을 인정하지 않더라도 증거능력이 있고, 제310조(자백보강법칙)도 적용되지 않아 자백만으로 유죄 인정이 가능하다. 그러나 자백배제법칙(제309조)은 배제되지 않으므로 여전히 적용되어 임의성 없는 자백은 증거능력이 없다. 본 지문은 옳다.
ㄷ. ○ — 약식명령의 고지는 피고인에 대한 재판서 송달로 하고 변호인에게 반드시 송달할 필요는 없으므로, 정식재판청구기간은 피고인에 대한 고지일을 기준으로 기산한다
형사소송법 제452조 · 제453조 제1항
제452조 약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하여 한다. / 제453조 ① 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제452조 · 제453조
약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달로 하므로(제452조), 변호인이 있더라도 변호인에게 반드시 약식명령 등본을 송달할 필요는 없다. 따라서 정식재판청구기간(7일)은 피고인에 대한 약식명령 고지일을 기준으로 기산한다(제453조 제1항). 본 지문은 옳다.
ㄹ. ○ — 형종 상향 금지의 원칙은 정식재판 청구사건이 다른 사건과 병합되어 경합범으로 처단되는 경우나 그 항소사건에서도 그대로 적용된다
대법원 2020. 3. 26. 선고 2020도355 판결
형사소송법 제457조의2 제1항은 … 정식재판청구 사건에서의 형종 상향 금지의 원칙을 정하고 있다. 위 형종 상향 금지의 원칙은 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여 그대로 적용된다. … 나아가 제2사건이 항소심에서 제1사건과 병합·심리되어 경합범으로 처단되더라도 제2사건에 대하여는 징역형을 선고하여서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식명령에 대한 정식재판청구사건과 다른 사건을 경합범으로 처단할 경우 형종상향금지원칙 적용
피고인만이 정식재판을 청구한 사건은 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고할 수 없고(제457조의2 제1항), 이 원칙은 그 사건이 다른 사건과 병합되어 경합범으로 처단되는 경우에도, 나아가 벌금형이 선고된 제1심판결에 대한 항소심에서도 그대로 적용된다. 본 지문은 옳다.
ㅁ. ○ — 포괄일죄의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우 그 기판력은 약식명령 발령 시 이전의 포괄일죄 범행 및 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 미친다
대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도3705 판결(판결요지)
포괄일죄 관계인 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로, 약식명령이 확정된 경우에는 약식명령 발령 시를 기준으로, 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미친다. 또한 상상적 경합범 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다. 따라서 … 그 이전에 이루어진 범행이 포괄일죄의 일부에 해당할 뿐만 아니라 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해당하는 경우에는 확정된 판결 내지 약식명령의 기판력은 위와 같이 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에 대하여도 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄 일부 확정판결·약식명령의 기판력：발령시(선고시) 기준 + 상상적 경합관계의 다른 죄에도 미침
포괄일죄의 일부에 대하여 약식명령이 확정되면 그 기판력의 시적 범위는 약식명령 발령 시(송달 시가 아니다)를 기준으로 그 이전의 포괄일죄 범행에 미치고, 상상적 경합관계에 있는 다른 죄(1개의 행위이므로 동일성 범위 내)에도 미친다. 본 지문은 옳다.
대법원 2013. 6. 13. 선고 2013도4737 판결(이유 중)
포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우에는 그 약식명령의 발령 시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 면소의 판결을 선고하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식명령의 효력
결론
모두 옳으므로(ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ) 정답은 5번. 통고처분 후 범칙금 납부기간까지는 즉결심판 청구·공소제기가 제한되고(ㄱ), 즉결심판절차에서는 사경 피의자신문조서의 증거능력이 인정되고 자백보강법칙이 배제되나 자백배제법칙은 적용되며(ㄴ), 약식명령은 피고인에 대한 고지일을 기준으로 정식재판청구기간이 기산되고(ㄷ), 형종 상향 금지의 원칙은 병합 경합범 처단·항소심에서도 적용되며(ㄹ), 포괄일죄 일부의 약식명령 확정 시 그 기판력은 발령 시 이전의 포괄일죄 범행 및 상상적 경합관계의 다른 죄에도 미친다(ㅁ).