제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 29번
문제
｢형사소송법｣ 제184조에 의한 증거보전(A)과 제221조의2에 의한 증인신문의 청구(B)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A는 피의자 또는 피고인이 형사입건이 되기 전에는 청구할 수 없다.
- ② 피의자신문에 해당하는 사항을 A의 방법으로 청구할 수는 없고, 설령 A의 방법으로 피의자를 신문하였고 그 신문내용 가운데 다른 공범에 관한 부분의 진술이 있다 하더라도 그 공범이 그 신문 당시 형사입건이 되어 있지 않았다면 그 공범에 관한 증거보전의 효력도 인정할 수 없다.
- ③ 판사가 A절차에 의한 증인신문을 하는 경우에는 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하나, 참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 위 증인신문조서는 증거능력이 인정된다.
- ④ 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 참고인이 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니 될 것으로 인정될 경우에도 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 B의 절차에 따라 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.
- ⑤ A와 B의 절차에 의한 증인신문조서는 ｢형사소송법｣ 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
증거보전(형사소송법 제184조, A)과 증인신문의 청구(제221조의2, B)의 구별 — 증거보전의 청구시기와 피의자신문 청구 가부, 증거보전 증인신문에서의 참여권과 증거능력, 제221조의2 제2항의 위헌 여부, 각 절차에서 작성된 증인신문조서의 증거능력을 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ① 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제184조
각 지문 검토
① 옳음 — 증거보전(A)은 피의자 또는 피고인이 형사입건되기 전에는 청구할 수 없다
대법원 1979. 6. 12. 선고 79도792 판결
형사소송법 제184조에 의한 증거보전은 피고인 또는 피의자가 형사입건도 되기 전에는 청구할 수 없고, 또 피의자신문에 해당하는 사항을 증거보전의 방법으로 청구할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거보전청구 가능 시기
본 지문 → 옳음.
② 옳음 — 피의자신문에 해당하는 사항은 증거보전으로 청구할 수 없고, 공범이 입건되지 않았다면 그 공범에 관한 증거보전의 효력도 인정되지 않는다
위 79도792 판결에 따르면 피의자신문에 해당하는 사항은 증거보전의 방법으로 청구할 수 없으므로, 증거보전 방법으로 피의자를 신문하면서 다른 공범에 관한 진술을 받았더라도 그 공범이 신문 당시 형사입건되어 있지 않았다면 그 공범에 관한 증거보전의 효력은 인정되지 않는다.
— 표준판례: 증거보전청구 가능 시기
본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 증거보전 증인신문에서 참여 기회를 주지 않았더라도 피고인·변호인이 증거동의하고 이의 없이 증거조사를 거쳤다면 증거능력이 인정된다
대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결
판사가 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는 … 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하나 참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증인신문에 있어서 당사자의 참여권 보장과 증인신문조서의 증거능력
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제13회 형사법 25번·제12회 형사법 28번·제6회 형사법 36번에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 — 참고인이 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있다는 사유(구 제221조의2 제2항)에 의한 증인신문청구는 위헌결정으로 삭제되어 허용되지 않는다
헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 전원재판부 결정
형사소송법 제221조의2 제2항(참고인이 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있는 경우의 증인신문청구)은 … 피고인의 반대신문권도 보장되지 아니한 채 미리 유죄의 증거를 수집·조사할 수 있게 하는 것으로서, 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위반된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 구 형사소송법 제221조의2 제2항(참고인 진술번복 염려 증인신문청구)의 위헌：반대신문권 미보장 → 적법절차·공정한 재판 위반(삭제)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
지문 ④가 든 사유(전의 진술과 다른 진술을 할 염려)는 구 제221조의2 제2항의 증인신문청구 사유인데, 이 조항은 위 위헌결정으로 효력을 상실하고 2007. 6. 1. 삭제되었으므로 현재는 그러한 사유로 증인신문을 청구할 수 없다.
⑤ 옳음 — 증거보전(A)과 증인신문청구(B)에 의한 증인신문조서는 법관 면전 조서로서 형사소송법 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다
증거보전절차(제184조)와 증인신문청구(제221조의2)에 의하여 판사가 작성한 증인신문조서는 모두 법관의 면전에서 작성된 조서이므로 형사소송법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다.
본 지문 → 옳음.
결론
①·②·③·⑤는 옳고 ④만 옳지 않으므로 정답은 4번이다. ④는 위헌결정으로 삭제된 구 제221조의2 제2항의 증인신문청구 사유를 여전히 유효한 것처럼 서술한 점이 함정이다.