제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
甲은 평소 주벽과 의처증이 심한 남편 A와의 불화로 인해 이혼소송을 준비하던 중 A의 운전기사 乙에게 A를 살해하도록 부탁하였다. 乙은 甲의 부탁대로 술에 취하여 자고 있던 A의 목을 졸라 살해하였다. 검사는 乙을 살인죄로, 甲을 살인교사죄로 기소하였고 법원은 甲과 乙을 병합심리하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 사법경찰관의 피의자신문에서는 교사사실을 인정하였으나 법정에서는 이를 부인하는 경우, 甲이 내용을 부인한 甲에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 임의성이 인정되는 한 甲의 법정 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용될 수 있다.
ㄴ. 乙의 친구 W가 법정에 출석하여 乙로부터 ‘자신이 A를 살해하였다’는 이야기를 들은 적이 있다고 진술한 경우, 원진술자인 乙이 법정에 출석하여 있는 한 W의 진술은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용될 수 없다.
ㄷ. 甲과 乙이 모두 공소사실을 자백하고 있으나 달리 자백을 뒷받침할 다른 증거가 없는 경우, 甲과 乙에게 무죄를 선고하여야 한다.
ㄹ. 甲이 법정에서 A에 대한 살인교사 혐의를 자백한 경우, 甲의 진술은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용될 수 있다.
ㅁ. 제1심법원이 甲에게 형의 선고를 하면서 乙이 A의 목을 졸라 살해한 사실을 적시하지 않았더라도, 甲의 방어권이나 甲의 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있다면, 판결에 영향을 미친 법령의 위반은 아니다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄴ, ㄷ, ㅁ)
쟁점
공범인 공동피고인(甲 살인교사·乙 살인)이 병합심리되는 사건의 증거법 — 내용을 부인한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 탄핵증거 사용(ㄱ), 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술의 증거능력(ㄴ), 공범인 공동피고인 자백의 상호 보강증거(ㄷ), 공동피고인 법정 자백의 증거능력(ㄹ), 교사범 판결에서 정범의 범죄사실 적시(ㅁ).
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 내용을 부인한 사경 피의자신문조서도 임의성이 인정되면 법정진술 탄핵의 반대증거로 쓸 수 있다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결
"검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거의 제출방식과 조사방식
甲이 내용을 부인한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 유죄의 증거(본증)로는 쓸 수 없으나, 임의성이 인정되는 한 甲의 법정진술을 탄핵하기 위한 반대증거(탄핵증거, 형사소송법 제318조의2)로는 사용할 수 있다. 본 지문 → 옳다.
ㄴ. ✗ — W의 전문진술이 乙 자신의 진술을 내용으로 乙에 대한 증거로 쓰일 때는 형사소송법 제316조 제1항이 적용되어 乙의 출석 여부와 무관하게 특신상태만 증명되면 증거능력이 인정된다
형사소송법 제316조(전문의 진술) ① 피고인이 아닌 자의 … 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
② 피고인 아닌 자의 … 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조
W가 乙로부터 들은 "자신이 A를 살해하였다"는 진술을 乙에 대한 유죄의 증거로 쓰는 경우, 그 원진술자는 피고인 본인(乙)이므로 이는 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제1항이 적용된다. 제316조 제1항은 제2항과 달리 원진술자의 사망·질병 등 진술불능을 요건으로 하지 않고 특신상태만을 요구하므로, 乙이 법정에 출석해 있더라도 특신상태가 증명되면 W의 진술은 乙에 대한 증거로 사용될 수 있다. 본 지문은 "원진술자인 乙이 법정에 출석하여 있는 한 사용될 수 없다"고 단정하므로 → 옳지 않음.
비교：만일 동일한 W의 진술을 甲에 대한 증거로 쓴다면, 그때 乙은 피고인 아닌 타인이 되어 제316조 제2항이 적용되므로 乙의 진술불능(사망·질병 등)이 요구된다(대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 — 공동피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 제316조 제2항을 적용). 본 지문은 乙에 대한 증거임에도 제316조 제2항(원진술자 진술불능)의 요건을 끌어다 댄 함정이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제316조 –전문진술 (1)
ㄷ. ✗ — 공범인 공동피고인들이 모두 자백한 경우 그 자백들은 상호 보강증거가 되므로 무죄를 선고할 수 없다
대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결
"형사소송법 제310조 소정의 '피고인의 자백'에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로, 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있는 것일 뿐만 아니라, 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범자의 자백과 보강증거 요부
자백의 보강법칙(형사소송법 제310조)의 '피고인의 자백'에는 공범인 공동피고인의 자백이 포함되지 않으므로, 甲의 자백은 乙의 자백에 대한, 乙의 자백은 甲의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. 따라서 달리 보강증거가 없더라도 甲·乙의 각 자백이 서로 보강증거가 되어 유죄를 인정할 수 있으므로 무죄를 선고할 것이 아니다.
형사소송법 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제310조
본 지문은 "무죄를 선고하여야 한다"고 하므로 → 옳지 않음.
ㄹ. ○ — 공동피고인 甲의 법정 자백은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용될 수 있다
대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결
"공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 법정 자백의 증거능력：반대신문권 보장 → 독립 증거능력 ○(이해 상반 불문)
공동피고인 甲의 법정 자백은 乙의 반대신문권이 보장되어 독립한 증거능력이 있으므로, 乙에 대한 유죄의 증거로 사용될 수 있다(앞서 본 90도1939도 공범인 공동피고인의 진술을 다른 공동피고인에 대한 범죄사실 인정의 증거로 할 수 있다고 한다). 본 지문 → 옳다.
ㅁ. ✗ — 교사범에게 형을 선고하면서 정범의 범죄사실을 적시하지 않은 것은 방어권 침해 여부와 무관하게 법령위반에 해당한다
공범종속성의 원칙상 교사범이 성립하려면 정범의 범죄행위가 인정되어야 하고, 정범의 범죄구성요건이 되는 사실은 교사범 범죄사실의 일부를 이룬다. 따라서 교사범·방조범의 범죄사실을 적시할 때에는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건 사실 전부를 적시하여야 하고, 그 기재가 없는 교사범의 사실 적시는 죄가 되는 사실의 적시라고 할 수 없다(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결).
그러므로 제1심법원이 甲(살인교사)에게 형을 선고하면서 정범 乙이 A의 목을 졸라 살해한 사실을 적시하지 않았다면, 이는 죄가 되는 사실의 적시를 누락한 것으로서 판결에 영향을 미친 법령의 위반에 해당하며, 이는 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되었는지 여부와 무관하다. 본 지문은 "방어권·변호권이 본질적으로 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있다면 법령의 위반은 아니다"라고 하므로 → 옳지 않음.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㅁ → 정답 3번.
학습 포인트:
1. 내용부인 사경 피신조서 — 본증 ✗, 임의성 인정 시 탄핵증거 ○(2005도2617).
2. 전문진술 — 피고인 자신의 진술을 내용으로 그 피고인에 대한 증거로 쓰면 제316조 제1항(특신상태만, 출석 무관), 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하면 제316조 제2항(원진술자 진술불능 + 특신상태)(99도5679).
3. 공범인 공동피고인 자백 — 제310조의 '피고인의 자백'에 불포함 → 상호 보강증거 ○ → 무죄 ✗(90도1939).
4. 공동피고인 법정 자백 — 반대신문권 보장 → 독립한 증거능력 ○(2006도1944).
5. 교사범 판결 — 공범종속성상 정범의 범죄사실 적시 필수 → 미적시 = 법령위반(방어권 침해 여부 무관)(81도2422).