제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 31번
문제
공판에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 피고인은 항소심 제1회 공판기일에는 불출석, 제2회 공판기일에는 출석하였으나 제3회 공판기일에 다시 불출석하자 법원이 피고인의 변호인과 검사만 출석한 상태에서 공판절차를 진행하여 변론을 종결한 다음 제4회 공판기일에 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다면, 이는 ｢형사소송법｣ 제365조에 따른 조치로서 적법하다.
ㄴ. 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있으나, 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 피고인의 진술 없이 재판할 수 없다.
ㄷ. 최종의견 진술의 기회는 피고인이나 변호인에게 주어지면 되는바, 재판장이 변호인의 최후변론이 끝나자마자 곧바로 선고기일을 지정·고지함으로써 피고인에게 최종의견 진술의 기회를 주지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고하였다 하더라도 이는 재판장의 소송지휘권의 범위 내에 속하는 재량행위로서 소송절차의 법령위반에 해당한다고 볼 수는 없다.
ㄹ. 종결한 변론을 재개할지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속하는 사항이나, 항소심이 변론종결한 후 선임된 변호인의 변론재개신청을 들어주지 않았다면 이는 심리미진의 위법이 있는 경우에 해당한다.
ㅁ. 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원의 증거결정에 대하여는 보통항고, 즉시항고 모두 할 수 없고, 다만 증거결정에 법령위반이 있는 경우에 한해 이의신청을 할 수 있을 뿐이며, 또한 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있다.
선지
- ① ㄴ, ㄹ
- ② ㄴ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄴ, ㅁ)
쟁점
공판에 관한 여러 쟁점을 묻는 것으로, 옳은 지문을 모두 고르는 문제이다. ㄱ 항소심 피고인 불출석 재판의 요건(형사소송법 제365조, 2019도5426), ㄴ 제1심 공판의 특례와 중대사건 제외(소송촉진 등에 관한 특례법 제23조), ㄷ 피고인의 최종의견 진술 기회 보장(2018도327), ㄹ 변론재개 여부의 재량성(2014도1414), ㅁ 증거결정에 대한 불복방법(90도646)을 구별한다.
근거 법령
형사소송법 제365조(피고인의 출정) ① 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 한다. ② 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있다.
형사소송법 제303조(피고인의 최후진술) 재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
형사소송법 제305조(변론의 재개) 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 종결한 변론을 재개할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제365조 · 형사소송법 제303조 · 형사소송법 제305조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 항소심 궐석재판은 2회 연속 불출석을 요하므로, 중간에 출석한 기일이 있으면 형사소송법 제365조를 적용할 수 없다
대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도5426 판결
"피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않아 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(형사소송법 제365조). 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서 피고인의 불출석
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 형사소송법 제365조 제2항에 따라 피고인의 진술 없이 판결하려면 피고인이 적법한 통지를 받고도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우여야 한다. 지문에서 피고인은 제1회 불출석, 제2회 출석, 제3회 불출석하였으므로 제3회 기일은 직전(제2회) 출석 뒤의 1회 불출석에 불과하여 2회 연속 불출석에 해당하지 않는다. 따라서 제3회 공판기일에 피고인 없이 변론을 종결한 것은 제365조의 요건을 갖추지 못하여 위법하다. 지문은 "적법하다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 송달불능보고서 접수 후 6개월이 지나도록 소재 확인이 안 되면 궐석재판이 가능하나, 사형·무기·장기 10년 초과 사건에는 적용되지 않는다
소송촉진 등에 관한 특례법 제23조(제1심 공판의 특례) ① 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. ⑥ 제1항부터 제5항까지는 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 적용하지 아니한다. …
— 국가법령정보센터 · 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조
본 지문 → 옳음.
근거: 제1심 공판절차에서 송달불능보고서 접수 후 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없으면 대법원규칙에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있으나(소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 제1항), 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역·금고에 해당하는 중대사건에는 이 특례가 적용되지 않는다(같은 조 제6항). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
ㄷ. ✗ — 최종의견 진술의 기회는 피고인과 변호인 모두에게 주어져야 하고, 피고인에게 주지 않은 것은 소송절차의 법령위반이다
대법원 2018. 12. 28. 선고 2018도327 판결
"형사소송법 제303조는 '재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.'라고 정하고 있으므로, 최종의견 진술의 기회는 피고인과 변호인 모두에게 주어져야 한다. … 피고인이나 변호인에게 최종의견 진술의 기회를 주지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고하는 것은 소송절차의 법령위반에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 최종변론 (2) – 최종의견 진술
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 최종의견 진술의 기회는 피고인과 변호인 모두에게 주어져야 하는 소송법상 권리이므로, 재판장이 변호인의 최후변론만 듣고 피고인에게는 최종의견 진술의 기회를 주지 않은 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 것은 소송지휘권의 범위 내의 재량이 아니라 소송절차의 법령위반에 해당한다. 지문은 "법령위반에 해당한다고 볼 수는 없다"고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다.
ㄹ. ✗ — 변론재개 여부는 원칙적으로 법원의 재량이므로, 변론재개신청을 받아들이지 않았다고 하여 곧바로 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다
대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도1414 판결
"형사소송법 제305조는 … 변론종결 후 변론재개신청이 있는 경우에도 종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 법원의 재량에 속하므로, 검사나 피고인에게 주장 및 입증을 위한 충분한 기회를 부여하였다가 변론을 종결한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 그 후에 이루어진 변론재개신청을 법원이 받아들이지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변론재개에 대한 결정
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 종결한 변론을 재개할지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속하므로, 충분한 주장·입증 기회를 부여하고 변론을 종결한 이상 그 후의 변론재개신청을 받아들이지 않았더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없다. 지문은 항소심이 변론종결 후 선임된 변호인의 변론재개신청을 거부한 것을 곧바로 "심리미진의 위법"이라고 단정하였으나, 이는 원칙적으로 재량의 범위 내이므로 옳지 않다.
ㅁ. ○ — 증거결정에 대하여는 항고할 수 없고 이의신청만 할 수 있으며, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 경우에만 상소이유로 삼을 수 있다
대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결
"당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택 여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 다만 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거결정에 대한 불복
본 지문 → 옳음.
근거: 증거신청의 채택 여부에 관한 법원의 증거결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 보통항고나 즉시항고로는 불복할 수 없고(형사소송법 제403조), 증거조사에 관한 이의신청(법령위반이 있는 경우)만 할 수 있을 뿐이다. 그리고 그 증거결정으로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㅁ이므로 정답은 2번이다. ㄴ(송달불능 6개월 궐석재판의 특례와 중대사건 제외)·ㅁ(증거결정은 항고 ✗·이의신청만 가능, 사실오인 판결영향 시에만 상소이유)은 옳다. 반면 ㄱ(중간에 출석한 기일이 있으면 2회 연속 불출석이 아니어서 제365조 적용 ✗ — 지문은 적법하다고 오인)·ㄷ(피고인에게 최종의견 진술 기회를 주지 않은 것은 법령위반 — 지문은 반대)·ㄹ(변론재개 거부는 원칙적으로 재량이어서 곧바로 심리미진 아님 — 지문은 위법이라 단정)은 모두 옳지 않다.