제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
공소제기 및 공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피고인을 특정하지 않은 공소제기임에도 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응하였다면 그 공소제기의 하자는 치유된다.
- ② 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단 및 객체 등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.
- ③ 포괄일죄의 경우에 그 공소장변경허가 여부를 결정함에 있어서는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다.
- ④ 공소장변경으로 국민참여재판 대상사건에 해당하지 않게 된 경우에도 법원은 국민참여재판을 계속 진행하여야 하나, 법원은 국민참여재판에 의하지 않고 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 심판하기로 결정할 수 있고 그러한 결정에 대해서는 불복할 수 없다.
- ⑤ 변제할 의사와 능력 없이 피해자로부터 금원을 편취하였다고 기소된 사실을 공소장변경 절차 없이 피해자에게 제3자를 소개케 하여 동액의 금원을 차용하고 피해자에게 그에 대한 보증채무를 부담케 하여 재산상의 이익을 취득하였다는 사실로 인정하였다 할지라도 거기에 어떠한 위법이 있다 할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
공소제기와 공소장변경에 관한 여러 쟁점을 묻는 것으로, 옳지 않은 지문을 고르는 문제이다. ① 피고인이 특정되지 않은 공소제기의 하자가 이의 없는 응소로 치유되는지(형사소송법 제254조·제327조), ② 수개의 범죄사실을 예비적·택일적으로 기재할 수 있는지(65도114), ③ 포괄일죄의 공소장변경허가 여부 결정 기준(2006도514), ④ 공소장변경으로 국민참여재판 대상에서 벗어난 경우의 처리(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조), ⑤ 사기의 금원 편취를 공소장변경 없이 보증채무 부담으로 인정할 수 있는지(84도312)를 구별한다.
근거 법령
형사소송법 제254조(공소제기의 방식과 공소장) ③ 공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다. 1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항 … ⑤ 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. … 2. 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때 …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제254조 · 형사소송법 제327조
각 지문 검토
①. ✗ — 피고인의 특정은 공소제기의 본질적 요건이므로 특정되지 않은 공소제기의 하자는 이의 없이 응소하였다 하여 치유되지 않는다
형사소송법 제254조(공소제기의 방식과 공소장) ③ 공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다. 1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항 …
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. … 2. 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때 …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제254조 · 형사소송법 제327조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 피고인의 특정은 심판 대상인 당사자를 확정하는 공소제기의 본질적·절대적 유효요건이므로(형사소송법 제254조 제3항 제1호), 피고인을 특정하지 않은 공소제기는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효로서 공소기각의 대상이 된다(제327조 제2호). 이는 당사자의 처분에 맡겨진 사항(예컨대 토지관할위반의 신청)과 달리 이의주의가 적용되지 않으므로, 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지 않는다. 지문은 "하자가 치유된다"고 하였으므로 옳지 않다.
②. ○ — 범죄의 일시·장소·수단·객체 등이 달라 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이를 예비적·택일적으로 기재할 수 있다
대법원 1966. 3. 24. 선고 65도114 전원합의체 판결(다수의견)
"형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다 함은 수개의 범죄사실간에 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서는 물론 그들 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단 및 객체 등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소사실의 예비적·택일적 기재의 허용범위
본 지문 → 옳음.
근거: 형사소송법 제254조 제5항의 예비적·택일적 기재는 수개의 범죄사실 사이에 동일성이 인정되는 경우뿐만 아니라, 범죄의 일시·장소·수단·객체 등이 달라 서로 별개의 수개 범죄사실로 인정되는 경우에도 허용된다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
③. ○ — 포괄일죄의 공소장변경허가 여부는 개개 공소사실별 동일성보다 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지에 초점을 맞춘다
대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도514 판결(판결요지 [1])
"포괄일죄에 있어서는 공소장변경을 통한 종전 공소사실의 철회 및 새로운 공소사실의 추가가 가능한 점에 비추어 그 공소장변경허가 여부를 결정함에 있어서는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄의 공소장변경허가 여부 결정 기준：개개 공소사실별 동일성보다 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주(단일·계속된 범의, 동종 반복, 피해법익 동일) 내에 있는지에 초점
본 지문 → 옳음.
근거: 포괄일죄는 공소장변경을 통해 개개 공소사실의 철회·추가가 가능하므로, 그 공소장변경 허가 여부는 개개 공소사실별로 종전과의 동일성을 따지기보다 변경된 공소사실 전체가 단일하고 계속된 범의 아래 동종 범행을 반복하여 피해법익이 동일한 포괄일죄의 범주 내에 있는지를 기준으로 판단한다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
④. ○ — 공소장변경으로 국민참여재판 대상에서 벗어나도 재판을 계속하나, 법원은 본원 합의부가 통상절차로 심판하도록 결정할 수 있고 그 결정에는 불복할 수 없다
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조(공소사실의 변경 등) ① 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 이 법에 따른 재판을 계속 진행한다. 다만, 법원은 심리의 상황이나 그 밖의 사정을 고려하여 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다. ② 제1항 단서의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조
본 지문 → 옳음.
근거: 공소사실의 철회·변경으로 국민참여재판 대상사건에 해당하지 않게 된 경우에도 법원은 국민참여재판을 계속 진행함이 원칙이나(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조 제1항 본문), 심리 상황 등을 고려하여 국민참여재판으로 진행함이 적당하지 않다고 인정하면 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 통상절차로 심판하도록 할 수 있고(같은 항 단서), 그 결정에 대하여는 불복할 수 없다(같은 조 제2항). 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
⑤. ○ — 금원 편취로 기소된 사실을 공소장변경 없이 보증채무 부담으로 재산상 이익을 취득한 것으로 인정하여도 기본적 사실이 동일하면 위법이 아니다
대법원 1984. 9. 25. 선고 84도312 판결(판결요지 가)
"변제할 의사와 능력없이 피해자로부터 금원을 편취하였다고 기소된 사실을 공소장변경 절차없이 피해자에게 제3자를 소개케 하여 동액의 금원을 차용하고 피해자에게 그에 대한 보증채무를 부담케 하여 재산상의 이익을 취득하였다고 인정하였다 할지라도 위 양 범죄사실을 비교하여 보면 차용액, 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일한 것이어서 … 피고인의 방어에 하등의 불이익을 주었다고 볼 수도 없으므로 거기에 위법이 있다 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기 금원편취 ↔ 보증채무 부담 재산상 이익의 공소사실 동일성：차용액·기망 태양·피해 내용이 실질적으로 동일하면 공소장변경 없이 인정해도 위법 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 금원 편취(재물)로 기소된 사실과 보증채무 부담(재산상 이익)으로 인정한 사실은 차용액·기망의 태양·피해 내용이 실질적으로 동일하여 피해자를 기망하여 재산을 편취하였다는 기본적 사실에 차이가 없다. 따라서 공소사실의 동일성을 벗어나지 않고 피고인의 방어에 불이익이 없으므로 공소장변경 없이 인정하여도 위법이 아니다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
결론
옳지 않은 것은 ①번이다. 피고인의 특정은 공소제기의 본질적 유효요건이므로 특정되지 않은 공소제기는 무효로서 공소기각의 대상이 되고, 당사자의 이의 없는 응소로도 그 하자가 치유되지 않는데(형사소송법 제254조 제3항·제327조 제2호), ①은 "치유된다"고 하여 틀렸다. 나머지 ②(수개 범죄사실도 예비적·택일적 기재 가능)·③(포괄일죄 공소장변경은 전체적 포괄성에 초점)·④(공소장변경으로 국민참여재판 대상 제외 시 본원 합의부 심판 결정·불복 ✗)·⑤(금원 편취 ↔ 보증채무 부담은 기본적 사실 동일로 공소장변경 불요)는 모두 옳다.