제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 34번
문제
甲과 A는 동거하지 않는 형제 사이인데 A가 실종되었다. 甲은 2023. 1.경 법원이 선임한 A의 부재자 재산관리인으로서 A 앞으로 공탁된 수용보상금 7억 원을 수령하였다. 그 후 법원은 2023. 3.경 A의 부재자 재산관리인을 甲에서 B로 개임하였다. 그럼에도 甲은 B에게 공탁금의 존재를 알려 주지도 않고 인계하지도 않았다. 2023. 5.경 위 사실을 알게 된 B가 2023. 6.경 법원으로부터 고소권 행사에 관하여 허가를 받고 나서 바로 甲을 위 사실에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 수사기관에 고소하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲, B, 甲의 누나 C가 모여서 같이 대화를 나누던 중, B는 증거수집 목적으로 자신의 휴대전화 녹음 기능을 사용하여 위 3명의 대화를 녹음하였는데, 이러한 녹음 행위는 「통신비밀보호법」 제16조 제1항에 해당하며 위법하다.
ㄴ. B는 A의 부재자 재산관리인으로서 그 관리대상인 A의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻었으므로 A의 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다.
ㄷ. 사법경찰관 P가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 甲에 대한 체포영장을 발부받은 후 집 앞 주차장에 차량을 주차하고 있는 甲을 발견하고 위 체포영장에 기하여 체포하면서 甲의 차량을 수색한 것은 ｢형사소송법｣ 제216조 제1항 제2호에 따라 적법하다.
ㄹ. 甲이 위 ㄷ.항과 같은 체포 과정에서 자신의 차량으로 사법경찰관 P를 충격하여 상해를 가했다면, 甲에게 특수공무집행방해치상죄 및 특수상해죄가 성립하고, 양 죄는 상상적 경합 관계이다.
ㅁ. 만약 甲이 A의 동거하지 않는 아들인데 B의 고소가 2023. 12. 20.에 이루어졌다면 법원은 甲의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 따라 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
부재자 재산관리인의 배임 사례 종합 — ㄱ 대화 당사자가 자신이 참여한 대화를 녹음한 것의 통비법 위반 여부, ㄴ 부재자 재산관리인의 고소권자 적격, ㄷ 체포영장 집행 시 체포현장 차량 수색, ㄹ 특수공무집행방해치상죄와 특수상해죄의 죄수, ㅁ 직계혈족 간 배임에서 친족상도례와 공소기각.
근거 법령
통신비밀보호법 제3조 제1항 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.
형법 제328조 제1항(친족간의 범행) 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 통신비밀보호법 제3조 · 형법 제328조
각 지문 검토
ㄱ. 대화 당사자인 B가 자신이 참여한 3인 대화를 녹음한 것은 통비법 위반이 아니다 (옳지 않음)
통신비밀보호법이 금지하는 것은 "공개되지 아니한 타인 간의 대화"의 녹음이다. 대화 당사자가 자신이 참여한 대화를 녹음하는 것은 '타인 간의 대화'에 해당하지 않아 통비법 제3조 제1항 위반이 아니다. B는 甲·B·C의 대화에 스스로 당사자로 참여하였으므로 그 녹음은 위법하지 않다.
대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결
… 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 (감청에) 해당하지 아니하며, 이는 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 그 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통비법 §3 — 대화 당사자 본인 녹음은 위반 ✗ / 제3자는 일방 동의로도 위반 ○
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 B의 녹음이 통비법 제16조 제1항에 해당하여 위법하다고 하나, B는 대화 당사자이므로 '타인 간의 대화' 녹음이 아니어서 위법하지 않다. 이 판례는 제12회 37번, 제9회 39번, 제3회 12번에서도 출제되었다.
ㄴ. 부재자 재산관리인으로서 법원의 고소권 행사 허가를 받은 B는 적법한 고소권자이다 (옳음)
법원이 선임한 부재자 재산관리인이 관리대상 재산에 대한 범죄에 관하여 법원으로부터 고소권 행사 허가를 받은 경우, 형사소송법 제225조 제1항의 법정대리인으로서 독립하여 고소할 수 있는 적법한 고소권자에 해당한다.
대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결
법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우 부재자 재산관리인은 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부재자 재산관리인 + 법원 고소 허가 → §225 ① 법정대리인 적격
본 지문 → 옳음. 이 판례는 제12회 31번에서도 출제되었다.
ㄷ. 체포영장에 의해 체포하면서 그 현장인 차량을 수색한 것은 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따라 적법하다 (옳음)
검사·사법경찰관은 체포영장에 의하여 피의자를 체포하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있다(형사소송법 제216조 제1항 제2호). P가 주차장에서 甲을 체포영장으로 체포하면서 그 현장인 甲의 차량을 수색한 것은 체포현장에서의 수색으로서 적법하다.
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 특수공무집행방해치상죄와 특수상해죄는 상상적 경합이 아니라 특수공무집행방해치상죄만 성립한다 (옳지 않음)
특수공무집행방해치상죄는 상해의 고의가 있는 경우도 포함하는 부진정결과적 가중범이다. 부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생시킨 행위(특수상해)가 별도 구성요건에 해당하더라도, 그 고의범을 결과적 가중범보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 결과적 가중범이 고의범에 대해 특별관계에 있어 결과적 가중범만 성립한다. 특수상해죄(1년 이상 10년 이하)는 특수공무집행방해치상죄(3년 이상)보다 무겁지 않으므로, 특수공무집행방해치상죄만 성립하고 특수상해죄는 이에 흡수된다.
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결
기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특별관계
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 두 죄가 상상적 경합이라 하나, 특수상해가 특수공무집행방해치상보다 무겁지 않으므로 특수공무집행방해치상죄만 성립한다. 이 판례는 제13회 4번, 제12회 1번, 제9회 10번 등 여러 회차에서 반복 출제된 죄수론 빈출 판례이다.
ㅁ. 甲이 A의 동거하지 않는 아들이라면 직계혈족으로서 형법 제328조 제1항의 형 면제 대상이므로 공소기각이 아니라 형 면제 판결을 하여야 한다 (옳지 않음)
형법 제328조 제1항은 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자 간의 재산범죄(배임은 제361조 준용)에 대하여 형을 면제한다. 여기서 직계혈족과 배우자는 동거 여부를 묻지 않는다. 甲이 A(피해자 본인)의 아들이라면 동거하지 않더라도 직계혈족으로서 제328조 제1항의 형 면제 대상이다. 이 경우 법원은 유죄를 인정하되 형을 면제하는 판결을 하여야 하고, 제327조 제2호의 공소기각을 할 것이 아니다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: '동거하지 않는'이라는 표현은 함정이다. 동거 요건은 '동거친족·동거가족'에만 붙고, 직계혈족(아들-부친)은 동거 여부와 무관하게 제328조 제1항의 형 면제 대상이다. 따라서 상대적 친고죄(제328조 제2항)를 전제로 한 고소기간 도과·공소기각의 문제가 아니라 형 면제 판결의 문제이므로 지문은 옳지 않다. (참고로 형법 제328조 제1항의 형 면제 규정은 헌법재판소 2024. 6. 27. 2020헌마468 등 결정으로 헌법불합치·적용중지되었으나, 제13회 변호사시험 당시에는 유효하였다.)
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ으로 정답은 3번이다. ㄱ은 대화 당사자의 녹음이어서 통비법 위반이 아니고, ㄹ은 특수공무집행방해치상죄만 성립하며, ㅁ은 직계혈족으로서 형 면제 대상이어서 공소기각이 아니다. ㄴ(부재자 재산관리인의 고소권)·ㄷ(체포현장 수색)은 옳다.