제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 35번
문제
甲은 乙 소유 토지 위에 있는 X건물을 소유하고 있었는데 乙이 제기한 건물철거소송에서 패소하여 X건물이 철거되자 위 토지 위에 Y건물을 신축하였다. 乙은 Y건물 벽면에 계란 30여 개를 던져 甲이 Y건물에 남은 계란의 흔적을 지우는 데 약 50만 원의 청소비가 들게 하였다. 甲은 乙의 위와 같은 행위에 대항하여 Y건물 인근에 주차된 乙의 차량 앞에 철근콘크리트 구조물을, 뒤에 굴삭기 크러셔를 바짝 붙여 놓아 乙이 약 17시간 동안 위 차량을 운행할 수 없게 하였다. 한편, 乙은 화가 나 甲 소유의 굴삭기 크러셔에 빨간색 페인트를 이용하여 “불법 건축물 소유자는 물러가라.”라는 낙서를 하였고, 이 범죄사실에 대하여 벌금 100만 원의 약식명령이 발령되었다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 Y건물을 무단으로 신축한 행위는 乙 소유 토지의 효용 자체를 침해한 것으로 재물손괴죄에 해당한다.
ㄴ. 乙이 Y건물 벽면에 계란 30여 개를 던진 행위는 그 건물의 효용을 해한 것으로 재물손괴죄에 해당한다.
ㄷ. 甲이 17시간 동안 乙의 차량을 운행할 수 없게 한 행위는 차량 본래의 효용을 해한 것으로 재물손괴죄에 해당한다.
ㄹ. 乙이 위 약식명령에 불복하여 변호인 선임 없이 정식재판을 청구한 후 연속으로 2회 불출정한 경우, 법원은 乙의 출정 없이 증거조사를 할 수 있고, 이 경우에는 ｢형사소송법｣ 제318조 제2항에 따라 乙의 증거동의가 간주된다.
ㅁ. 乙이 위 ㄹ.항과 같이 정식재판에서 증거동의가 간주되고 증거조사가 완료된 후 벌금 100만 원이 선고되자 항소하였고, 乙이 항소심에 출석하여 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 한 경우, 제1심에서의 증거동의 간주는 乙의 진의와 관계없이 이루어진 것이므로 증거동의의 효력은 상실된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄴ, ㅁ)
쟁점
재물손괴죄(형법 제366조)의 '효용침해'와 약식명령 정식재판에서의 증거동의 간주(형사소송법 제318조 제2항·제458조)를 묻는 사례형이다. ㄱ 타인 토지 위에 건물을 신축한 행위가 토지에 대한 재물손괴인지(2022도1410), ㄴ 건물 벽면에 계란을 던진 행위가 재물손괴인지(2007도2590), ㄷ 차량을 17시간 운행 불가하게 한 행위가 재물손괴인지(2019도13764), ㄹ 정식재판 2회 불출정과 증거동의 간주, ㅁ 증거조사 완료 후 항소심에서의 증거동의 철회 가부(2007도5776)를 구별한다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제366조(재물손괴등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력) ② 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제366조 · 형사소송법 제318조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 타인 토지 위에 건물을 무단으로 신축한 것은 토지를 부지로 사용·수익한 것일 뿐 토지의 효용 자체를 침해한 것이 아니어서 재물손괴죄에 해당하지 않는다
대법원 2022. 11. 30. 선고 2022도1410 판결(판결요지)
"다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용·수익하는 행위는 소유자를 배제한 채 물건의 이용가치를 영득하는 것이고, 그 때문에 소유자가 물건의 효용을 누리지 못하게 되었더라도 효용 자체가 침해된 것이 아니므로 재물손괴죄에 해당하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재물손괴죄와 이용방해：타인 소유물을 본래 용법에 따라 무단 사용·수익하여 소유자가 효용을 누리지 못하게 하여도 효용 자체 침해 ✗ → 재물손괴 ✗ (토지 위 무단 건물 신축은 토지 재물손괴 ✗)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 재물손괴죄는 재물의 효용 자체를 해하는 경우에 성립하는데, 甲이 乙 소유 토지에 Y건물을 신축한 것은 이미 대지화된 토지를 부지로 사용·수익하여 소유자로 하여금 그 효용을 누리지 못하게 한 것일 뿐 토지의 물리적·기능적 효용 자체를 훼손한 것이 아니다. 이러한 이용방해는 재물손괴가 아니라 민사상 철거·인도청구의 문제이다. 지문은 "토지의 효용 자체를 침해한 것으로 재물손괴죄에 해당한다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄴ. ✗ — 건물 벽면에 계란 30여 개를 던져 청소비 50만 원이 들게 한 정도로는 건물의 효용을 해한 것으로 볼 수 없어 재물손괴죄에 해당하지 않는다
대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2590 판결(판결요지 [2])
"해고노동자 등이 복직을 요구하는 집회를 개최하던 중 래커 스프레이를 이용하여 회사 건물 외벽과 1층 벽면 등에 낙서한 행위는 건물의 효용을 해한 것으로 볼 수 있으나, 이와 별도로 계란 30여 개를 건물에 투척한 행위는 건물의 효용을 해하는 정도의 것에 해당하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손괴의 의미
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 오물 투척 등이 건물의 효용을 해하는지는 건물의 용도·기능, 미관을 해치는 정도, 이용자의 불쾌감, 원상회복의 난이도와 비용, 계속성 등을 종합하여 사회통념에 따라 판단한다. 건물 벽면에 계란 30여 개를 던져 약 50만 원의 청소비가 든 정도는 손쉬운 청소로 회복될 수 있는 일시적 오염에 불과하여 건물의 효용을 해하는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다(래커 낙서로 341만 원의 복구비가 든 경우와 대비된다). 지문은 "건물의 효용을 해한 것으로 재물손괴죄에 해당한다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2007도2590)는 제9회 형사법 제7번·제6회 형사법 제27번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 차량 앞뒤에 제거하기 어려운 구조물을 붙여 17시간 운행할 수 없게 한 행위는 물리적 훼손이 없어도 차량 본래의 효용을 해한 것이어서 재물손괴죄에 해당한다
대법원 2021. 5. 7. 선고 2019도13764 판결(판결요지 [2])
"차량 앞뒤에 쉽게 제거하기 어려운 구조물 등을 붙여 놓은 행위는 차량에 대한 유형력 행사로 보기에 충분하고, 차량 자체에 물리적 훼손이나 기능적 효용의 멸실 내지 감소가 발생하지 않았더라도 甲이 위 구조물로 인해 차량을 운행할 수 없게 됨으로써 일시적으로 본래의 사용목적에 이용할 수 없게 된 이상 차량 본래의 효용을 해한 경우라고 한 사례."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재물손괴죄의 '기타 방법'과 효용침해：차량 앞뒤에 제거 곤란한 구조물을 붙여 1718시간 운행 불가하게 하면 물리적 훼손이 없어도 일시적으로 본래 사용목적 이용 불가 → 차량 본래의 효용 침해 ○
본 지문 → 옳음.
근거: 재물손괴죄의 '기타 방법'은 손괴·은닉에 준하는 유형력을 행사하여 효용을 해하는 것이고, '효용을 해한다'는 것은 일시적으로 재물을 본래의 사용목적에 이용할 수 없게 하는 것도 포함한다. 甲이 乙의 차량 앞에 철근콘크리트 구조물을, 뒤에 굴삭기 크러셔를 바짝 붙여 17시간 운행할 수 없게 한 것은 차량에 물리적 훼손이 없더라도 일시적으로 본래의 사용목적(운행)에 이용할 수 없게 한 것이므로 차량의 효용을 해한 것으로서 재물손괴죄에 해당한다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
ㄹ. ○ — 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정하면 그 출정 없이 증거조사를 할 수 있고 형사소송법 제318조 제2항에 따라 증거동의가 간주된다
대법원 2010. 7. 15. 선고 2007도5776 판결(판결요지)
"약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 형사소송법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식 정식재판 2회 불출정과 증거동의 간주：증거조사 완료 후에는 항소심에서 취소·철회해도 증거능력 상실 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 약식명령에 대한 정식재판청구 사건에서 피고인이 정당한 사유 없이 2회 연속 불출정하면 법원은 피고인의 진술 없이 재판할 수 있고(형사소송법 제458조 제2항, 제365조), 그와 같이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항에 따라 증거동의가 간주된다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
ㅁ. ✗ — 증거동의가 간주되고 증거조사가 완료된 후에는 항소심에서 증거동의를 철회·취소하여도 이미 적법하게 부여된 증거능력이 상실되지 않는다
대법원 2010. 7. 15. 선고 2007도5776 판결(판결요지)
"증거동의 간주가 이루어진 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식 정식재판 2회 불출정과 증거동의 간주：증거조사 완료 후에는 항소심에서 취소·철회해도 증거능력 상실 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지만 철회·취소할 수 있고 일단 증거조사가 완료된 후에는 철회·취소가 인정되지 않는다. 따라서 제1심에서 증거동의가 간주되고 증거조사가 완료된 이상, 피고인이 항소심에 출석하여 증거동의를 철회·취소한다는 의사표시를 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 않는다. 증거동의 간주가 피고인의 진의와 관계없이 이루어진다는 사정도 결론을 달리할 이유가 되지 못한다. 지문은 "증거동의의 효력은 상실된다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2007도5776)는 제14회 형사법 제29번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㅁ이므로 정답은 3번이다. ㄱ(토지 위 무단 건물 신축은 토지 효용 자체 침해가 아니어서 재물손괴 ✗ — 지문은 재물손괴 해당이라 오인)·ㄴ(계란 30여 개 투척·청소비 50만 원은 효용침해 정도 ✗ — 지문은 재물손괴 해당이라 오인)·ㅁ(증거조사 완료 후에는 항소심에서 철회해도 증거능력 상실 ✗ — 지문은 상실된다고 오인)은 판례와 어긋난다. 반면 ㄷ(차량 17시간 운행 불가 = 차량 본래 효용 침해로 재물손괴 ○)·ㄹ(정식재판 2회 불출정 → 증거조사 + 증거동의 간주)은 옳다.