제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 36번
문제
공무원 甲은 자신의 처 乙의 건축법위반 사실을 은폐할 목적으로 정산설계서를 확인하지 않았음에도 불구하고 “정산설계서에 의하여 준공검사를 하였다.”라는 내용을 공문서인 준공검사조서에 기재하였다. 甲이 위 행위에 대하여 기소되고 乙이 증인으로 신청되자, 甲은 乙에게 위증을 교사하였으며, 이에 乙은 허위 증언을 하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲에게는 허위공문서작성죄 외에 직무유기죄도 성립하고, 양자는 상상적 경합관계에 해당한다.
- ② 甲이 작성한 준공검사조서의 내용이 객관적으로 공사 현장의 준공 상태와 부합하는 경우, 甲에게 허위공문서작성죄는 성립하지 않는다.
- ③ 甲이 乙에게 위증을 교사한 행위는 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위와 마찬가지로 甲의 방어권 행사에 속하는 것이므로, 甲을 위증교사죄로 처벌할 수 없다.
- ④ 만약 乙에 대한 증인신문 당시 검사의 주신문에 대하여 乙이 적의 또는 반감을 보이지 않았음에도 검사가 유도신문을 한 경우, 甲이 그 다음 공판기일에 위 증인신문조서에 대해 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하였다면 유도신문에 의하여 이루어진 주신문의 하자가 치유된다.
- ⑤ 만약 乙의 허위 증언에 대해 위증죄가 성립하는 경우, 甲에 대한 형사재판이 확정된 이후라도 乙이 위증 사실을 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳은 것)
쟁점
공무원 甲이 처 乙의 건축법위반을 은폐할 목적으로 정산설계서를 확인하지 않고 "정산설계서에 의하여 준공검사를 하였다"라고 준공검사조서에 기재하고, 자기 사건의 증인이 된 乙에게 위증을 교사한 사안. ① 허위공문서작성죄와 직무유기죄의 죄수, ② 객관적 진실과 부합하는 허위공문서, ③ 자기 형사사건에서의 위증교사, ④ 위법한 유도신문의 하자 치유, ⑤ 위증죄의 자백·자수에 의한 형의 감면.
근거 법령
형법 제227조(허위공문서작성등) 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제153조(자백, 자수) 전조의 죄[위증죄]를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제227조 · 형법 제153조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 허위공문서를 작성한 경우 직무위배의 위법상태는 그 속에 포함되므로 별도로 직무유기죄가 성립하지 않는다
대법원 1984. 7. 24. 선고 84도705 판결(판결요지 [2])
공무원이 그 직무상의 의무에 위배하여 허위공문서를 작성 행사한 경우 직무위배의 위법 상태는 허위공문서작성당시부터 그 속에 포함되어 별도로 형법 제122조의 직무유기죄가 성립되지 않는다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무유기죄의 성격과 다른 죄와의 관계 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 하나의 행위가 허위공문서작성과 직무유기에 모두 해당하는 외관을 갖더라도, 직무위배의 위법상태가 이미 허위공문서작성 행위 속에 포함되므로 작위범인 허위공문서작성죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다(법조경합). 따라서 직무유기죄도 성립함을 전제로 상상적 경합이라는 지문은 옳지 않다.
② 옳지 않음 — 정산설계서를 확인하지 않고 "정산설계서에 의하여 준공검사를 하였다"고 기재한 이상, 객관적 준공상태와 부합하더라도 허위공문서작성죄가 성립한다
대법원 1983. 12. 27. 선고 82도3063 판결(판결요지)
준공검사조서를 작성함에 있어서 정산설계서를 확인하고 준공검사를 한 것이 아님에도 마치 한 것처럼 준공검사용지에 "정산설계서에 의하여 준공검사"를 하였다는 내용을 기입하였다면 허위공문서작성의 범의가 있었음이 명백하여 그것만으로 곧 허위공문서작성죄가 성립하고 위 준공검사조서의 내용이 객관적으로 정산설계서 초안이나 그후에 작성된 정산설계서 원본의 내용과 일치한다거나 공사현장의 준공상태에 부합한다 하더라도 그 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 객관적으로 내용이 부합하더라도 정산설계서 미확인 준공검사조서와 허위공문서작성죄
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 허위공문서작성죄의 '허위'는 작성자가 직무상 인식한 사실에 반하는 기재를 뜻한다. 실제로 정산설계서를 확인하여 준공검사를 하지 않았으면서 "정산설계서에 의하여 준공검사를 하였다"고 기재한 이상, 그 결과가 우연히 객관적 준공상태와 부합하더라도 작성 경위 자체가 허위이므로 허위공문서작성죄가 성립한다. 지문은 "객관적으로 부합하면 성립하지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 사안(정산설계서 준공검사조서)이 바로 위 판례의 사실관계이다.
③ 옳지 않음 — 자기 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 한 행위는 방어권 남용으로서 위증교사죄로 처벌된다
대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결(판결요지 [1])
피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 … 처벌의 대상이 되지 않으나, … 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기사건에서의 위증교사
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 피고인이 스스로 허위진술하는 것은 방어권으로서 처벌되지 않지만, 타인(乙)을 교사하여 위증하게 하는 것은 방어권의 한계를 넘은 남용이므로 위증교사죄가 성립한다. 따라서 甲은 위증교사죄로 처벌된다. 지문은 "처벌할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례는 제6회 형사법 제10번·제9회 형사법 제39번에서도 출제되었다.
④ 옳음 — 위법한 유도신문이 있었더라도, 甲이 다음 공판기일에 '변경·이의할 점이 없다'고 진술하여 책문권을 포기하면 그 하자가 치유된다 (정답)
대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결(판결요지 [2])
… 검사가 제1심 증인신문 과정에서 증인 갑 등에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하였다고 볼 여지가 있었는데, 그 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 각 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였음에도 피고인과 변호인이 '변경할 점과 이의할 점이 없다'고 진술한 사안에서, 피고인이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 유도신문에 의하여 이루어진 주신문의 하자가 치유되었다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유도신문
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 주신문에서는 유도신문이 원칙적으로 금지되고, 증인이 신문자에게 적의·반감을 보이는 등의 예외사유(형사소송규칙 제75조 제2항 각 호)가 없으면 그 유도신문은 위법하다. 다만 이 금지는 상대방의 이의권(책문권)을 보장하기 위한 것이므로 절대적 무효사유는 아니어서, 다음 공판기일에 증인신문 결과를 고지받고도 피고인·변호인이 '변경·이의할 점이 없다'고 진술하여 책문권을 포기하면 그 하자는 치유된다. 지문은 옳다. 이 판례는 제4회 형사법 제24번에서도 인용된 빈출 법리이다.
⑤ 옳지 않음 — 위증죄의 자백·자수에 의한 필요적 감면은 재판이 '확정되기 전'에 한하므로, 甲의 재판이 확정된 이후의 자수에는 적용되지 않는다
형법 제153조(자백, 자수) 전조의 죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제153조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 위증죄의 자백·자수에 의한 형의 필요적 감면은 위증을 한 그 사건(甲의 형사사건)의 재판이나 징계처분이 '확정되기 전'에 자백·자수한 경우에 한하여 인정된다. 甲에 대한 형사재판이 이미 확정된 이후에 乙이 위증을 자수하였다면 제153조의 시적 요건을 충족하지 못하므로 필요적 감면이 적용되지 않는다. 지문은 "확정된 이후라도 자수한 때에는 감경 또는 면제한다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ④번이다. 위법한 유도신문이 있었더라도 피고인이 다음 공판기일에 책문권을 포기하면 그 하자가 치유된다(대법원 2012도2937). ①(허위공문서작성 시 직무유기죄 별도 불성립)·②(객관적으로 부합해도 허위공문서작성죄 성립)·③(자기사건 위증교사는 방어권 남용으로 처벌)·⑤(위증 자수 감면은 재판 확정 전에 한함)는 모두 옳지 않다.