제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
甲은 장애인인 모친 A와 거주하며 적법하게 장애인사용자동차표지(보호자용)를 발급받아 사용하던 중, A와 주소지가 달라져 ‘장애인전용주차구역 주차표지가 있는 장애인사용자동차표지’가 실효되었음에도 이를 자신의 승용차에 그대로 비치한 채 아파트 주차장 내 장애인전용주차구역이 아닌 장소에 승용차를 주차하였다가 적발되었다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공문서부정행사죄는 구체적 위험범이므로, 본죄에 관한 범행의 주체, 객체 및 태양은 되도록 엄격하게 해석하여 처벌범위를 합리적인 범위 내로 제한하여야 한다.
ㄴ. 甲이 장애인전용주차구역에 승용차를 주차하지 않았다고 하더라도 사용권한이 없는 장애인사용자동차표지를 승용차에 비치하여 마치 장애인이 사용하는 자동차인 것처럼 외부적으로 표시하였으므로 장애인사용자동차표지를 부정행사한 경우에 해당한다.
ㄷ. 만약 판사 R이 甲에게 공문서부정행사죄로 약식명령을 발령하였고, 이를 송달받은 A가 甲을 위하여 법원에 甲의 이름만 기재하고 기명날인 또는 서명이 없는 정식재판청구서를 제출하였음에도 법원공무원이 보정을 구하지 않은 채 이를 접수하였다면, 법원은 위 정식재판청구에 대하여 기각결정을 할 수 없다.
ㄹ. 아파트입주민 B가 甲에 대한 정식재판에 증인으로 소환받고도 출산을 앞두고 있다는 이유로 출석하지 아니한 경우, 甲이 증거로 함에 부동의한 B에 대한 사법경찰관 작성 진술조서는 ｢형사소송법｣ 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다.
ㅁ. 만약 약식명령을 발부한 판사 R이 甲에 대한 정식재판 절차의 항소심 제2차 공판까지 관여하였다가 제3차 공판에서 경질되어 그 판결에 관여하지 아니한 경우, 전심재판에 관여한 법관이 불복이 신청된 당해 사건의 재판에 관여하였다고 할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ)
쟁점
공문서부정행사죄(형법 제230조)와 약식·정식재판 절차의 여러 쟁점을 묻는 사례형이다. ㄱ 공문서부정행사죄의 성격(추상적 위험범인지 구체적 위험범인지), ㄴ 장애인사용자동차표지를 전용주차구역 아닌 곳에 단순 비치한 것이 부정행사인지(2021도14514), ㄷ 기명날인·서명 없는 정식재판청구서를 보정 없이 접수한 경우 기각 가부(2022모1872), ㄹ 증인의 출산 임박 불출석과 형사소송법 제314조, ㅁ 약식명령 발부 판사가 항소심 공판 관여 후 경질된 경우의 전심재판 관여(85도281)를 구별한다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제230조(공문서등의 부정행사) 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
형사소송법 제59조(비공무원의 서류) 공무원 아닌 자가 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다. 인장이 없으면 지장으로 한다.
형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 형법 제230조 · 형사소송법 제59조 · 형사소송법 제314조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 공문서부정행사죄는 구체적 위험범이 아니라 추상적 위험범이다
대법원 2022. 9. 29. 선고 2021도14514 판결(판결요지 [1])
"형법 제230조의 공문서부정행사죄는 공문서의 사용에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 범죄로서 추상적 위험범이다. … 본죄에 관한 범행의 주체, 객체 및 태양을 되도록 엄격하게 해석하여 처벌범위를 합리적인 범위 내로 제한하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공문서부정행사죄의 성격(추상적 위험범)과 부정행사의 의미：본래 용도에 따른 사용이 아니면 부정행사 ✗ — 실효된 장애인사용자동차표지를 전용주차구역 아닌 곳에 단순 비치한 것은 본래 용도 사용 ✗로 공문서부정행사죄 불성립
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공문서부정행사죄가 그 범행의 주체·객체·태양을 엄격하게 해석하여 처벌범위를 제한하여야 한다는 점은 옳다. 그러나 이는 이 죄가 공문서 사용에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 추상적 위험범이기 때문이다. 지문은 "구체적 위험범"이라고 하였으므로 성격을 잘못 서술하여 옳지 않다.
ㄴ. ✗ — 표지를 본래 용도에 따라 사용하지 않고 단순히 비치한 것만으로는 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다
대법원 2022. 9. 29. 선고 2021도14514 판결(판결요지 [2])
"장애인사용자동차표지를 사용할 권한이 없는 사람이 장애인전용주차구역에 주차하는 등 장애인사용자동차에 대한 지원을 받을 것으로 합리적으로 기대되는 상황이 아니라면 단순히 이를 자동차에 비치하였더라도 장애인사용자동차표지를 본래의 용도에 따라 사용했다고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공문서부정행사죄의 성격(추상적 위험범)과 부정행사의 의미：본래 용도에 따른 사용이 아니면 부정행사 ✗ — 실효된 장애인사용자동차표지를 전용주차구역 아닌 곳에 단순 비치한 것은 본래 용도 사용 ✗로 공문서부정행사죄 불성립
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 장애인전용주차구역 주차는 장애인사용자동차표지 용도 중 하나에 불과하지만, 공문서부정행사죄는 문서를 그 본래의 용도에 따라 사용한 경우에만 성립한다. 甲이 실효된 표지를 승용차에 비치한 채 전용주차구역이 아닌 장소에 주차한 것은 장애인사용자동차에 대한 지원을 받을 것으로 기대되는 상황이 아니어서 표지를 본래 용도로 사용한 것이 아니므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. 지문은 "마치 장애인이 사용하는 자동차인 것처럼 외부적으로 표시하였으므로 부정행사에 해당한다"고 하였으나(이는 대법원이 배척한 원심의 논리이다) 판례와 반대이므로 옳지 않다.
ㄷ. ✗ — 기명날인·서명 없는 정식재판청구서는 법령상 방식을 위반한 것이어서 법원공무원이 보정 없이 접수하였더라도 결정으로 기각하여야 한다
대법원 2023. 2. 13.자 2022모1872 결정(판결요지 [1])
"정식재판청구서에 청구인의 기명날인 또는 서명이 없다면 법령상의 방식을 위반한 것으로서 그 청구를 결정으로 기각하여야 한다. 이는 정식재판의 청구를 접수하는 법원공무원이 청구인의 기명날인이나 서명이 없음에도 불구하고 이에 대한 보정을 구하지 아니하고 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 청구서를 접수한 경우에도 마찬가지이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기명날인·서명 없는 정식재판청구서의 처리：법령상 방식 위반으로 결정으로 기각해야 하고 법원공무원이 보정 없이 접수해도 마찬가지 / 이를 신뢰해 청구기간을 넘긴 피고인은 정식재판청구권 회복 청구 가능
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공무원 아닌 사람이 작성하는 서류에는 기명날인 또는 서명을 하여야 하므로(형사소송법 제59조), A가 甲의 이름만 기재하고 기명날인·서명 없이 제출한 정식재판청구서는 법령상 방식을 위반한 것으로서 법원은 이를 결정으로 기각하여야 한다. 법원공무원이 보정을 구하지 않고 적법한 청구로 오인하여 접수하였더라도 그 하자가 치유되는 것이 아니므로 결론은 같다(다만 그러한 잘못으로 청구기간을 넘긴 피고인은 정식재판청구권 회복을 구할 수 있다). 지문은 "법원은 기각결정을 할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 증인이 출산을 앞두고 있다는 이유로 출석하지 않은 것은 형사소송법 제314조의 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 않아 그 진술조서는 증거능력이 인정될 수 없다
형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제314조
본 지문 → 옳음.
근거: 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'는 전문법칙의 예외로서 엄격하게 해석되어야 하고, 사망·질병·외국거주·소재불명에 준할 정도로 진술을 요하는 자를 공판정에서 신문하는 것이 불가능한 예외적 사정이 있어야 한다. B가 출산을 앞두고 있다는 이유로 출석하지 아니한 것은 기일을 연기하거나 출산 후 다시 소환하여 신문할 수 있는 일시적 사유에 불과하여 '진술할 수 없는 때'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 甲이 증거로 함에 부동의한 B에 대한 사법경찰관 작성 진술조서는 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
ㅁ. ○ — 약식명령을 발부한 판사가 항소심 공판에 관여하였더라도 경질되어 그 판결에 관여하지 않았다면 전심재판에 관여한 법관이 당해 사건 재판에 관여한 것이라고 할 수 없다
대법원 1985. 4. 23. 선고 85도281 판결(판결요지)
"약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은 형사소송법 제17조 제7호, 제18조 제1항 제1호 소정의 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 때에 해당하여 제척·기피의 원인이 되나, 제척 또는 기피되는 재판은 불복이 신청된 당해 사건의 판결절차를 말하는 것이므로 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심 공판에 관여한 바 있어도 후에 경질되어 그 판결에는 관여하지 아니한 경우는 전심재판에 관여한 법관이 불복이 신청된 당해 사건의 재판에 관여하였다고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형사소송법 제17조 제7호의 '전심재판'의 의미
본 지문 → 옳음.
근거: 제척사유인 '전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때'(형사소송법 제17조 제7호)에서 제척되는 재판은 불복이 신청된 당해 사건의 판결절차를 말한다. 따라서 약식명령을 발부한 판사 R이 그 정식재판 절차의 항소심 공판에 관여하였더라도 경질되어 그 판결에는 관여하지 않았다면, 전심재판에 관여한 법관이 당해 사건의 재판에 관여하였다고 할 수 없다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이므로 정답은 1번이다. ㄱ(공문서부정행사죄는 추상적 위험범이지 구체적 위험범이 아님)·ㄴ(표지를 본래 용도로 사용하지 않고 단순 비치한 것은 부정행사 ✗ — 지문은 외부적 표시만으로 부정행사라고 오인)·ㄷ(기명날인·서명 없는 정식재판청구서는 보정 없이 접수해도 기각결정 대상 — 지문은 기각할 수 없다고 오인)은 판례와 어긋난다. 반면 ㄹ(출산 임박은 제314조의 '진술할 수 없는 때'가 아니어서 증거능력 인정 ✗)·ㅁ(항소심 공판 관여 후 경질되어 판결에 관여하지 않으면 전심재판 관여 ✗)은 옳다.