제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 38번
문제
건축허가권자 공무원 甲은 실무담당자 乙의 방조 아래, 빌딩건축허가와 관련하여 건축업자 丙으로부터 2,000만 원의 뇌물을 받았다. 이후 甲은 乙에게 2,000만 원 중 200만 원을 사례금으로 주었고, 400만 원은 건축허가에 필요한 비용으로 지출하였으며, 나머지 1,400만 원은 은행에 예금하였다.
丙은 이후 빌딩건축허가가 반려되자 甲에게 공여한 뇌물 전액의 반환을 요구하였다. 甲은 200만 원을 乙에게 사례금으로 주었고, 400만 원을 비용으로 지출하였음을 이유로 예금하여 두었던 1,400만 원을 인출하여 위 돈만을 丙에게 반환하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 乙에게 교부한 사례금 200만 원을 甲으로부터 추징할 수는 없다.
- ② 甲이 건축허가와 관련하여 지출한 필요비 400만 원은 甲이 실질적으로 취득하였다고 보기 어려우므로, 甲으로부터 추징할 수 없다.
- ③ 甲이 丙에게 반환한 1,400만 원을 丙으로부터 추징할 수는 없다.
- ④ 丙이 뇌물공여죄로 기소되어 유죄판결이 확정된 경우, 甲의 뇌물수수죄에 대한 공소시효는 丙에 대한 위 형사사건이 기소된 때로부터 확정된 때까지 정지된다.
- ⑤ 乙이 뇌물수수방조죄의 처벌을 회피할 목적으로 미국으로 출국한 경우, 그 도피 기간 동안 공범인 甲의 뇌물수수죄에 대한 공소시효도 정지된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
뇌물죄의 추징(형법 제134조)과 공소시효 정지(형사소송법 제253조)를 묻는 사례형이다. ① 수뢰자가 공동수수자 아닌 종범에게 준 사례금의 추징(2011도9585), ② 뇌물 수수에 든 필요비의 추징(2011도9585), ③ 수뢰자가 소비 후 증뢰자에게 반환한 금액의 추징(98도3584), ④ 대향범 관계인 증뢰자 기소로 수뢰자의 공소시효가 정지되는지(2012도4842), ⑤ 공범의 국외도피로 다른 공범의 공소시효가 정지되는지(형사소송법 제253조 제2항·제3항)를 구별한다. 옳은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제134조(몰수, 추징) 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능하거나 그 금품의 전부 또는 일부를 소비하였을 때에는 그 가액을 추징한다.
형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력) ② 공범의 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ③ 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제134조 · 형사소송법 제253조
각 지문 검토
①. ✗ — 수뢰자가 공동수수자가 아닌 종범에게 준 사례금은 뇌물의 소비행위에 불과하므로 수뢰자로부터 수뢰액 전부를 추징하여야 한다
대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도9585 판결(판결요지)
"뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중 일부를 사례금 등의 명목으로 교부하였다면 이는 뇌물을 수수하는 데 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 지나지 아니하므로, 뇌물수수자에게서 수뢰액 전부를 추징하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동수수자 아닌 교사범·종범에게 사례금으로 뇌물 일부를 교부한 경우 추징액：수뢰자에게서 수뢰액 전부 추징
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 실무담당자 乙은 甲의 뇌물수수를 방조한 종범일 뿐 공동수수자가 아니므로, 甲이 수뢰한 2,000만 원 중 200만 원을 乙에게 사례금으로 준 것은 뇌물수수에 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 불과하다. 따라서 그 200만 원도 甲으로부터 추징하여야 한다. 지문은 "甲으로부터 추징할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
②. ✗ — 뇌물 수수에 든 필요비도 뇌물의 소비행위이므로 수뢰자가 실질적으로 취득한 것이어서 수뢰자로부터 추징한다
대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도9585 판결(판결요지)
"뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중 일부를 사례금 등의 명목으로 교부하였다면 이는 뇌물을 수수하는 데 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 지나지 아니하므로, 뇌물수수자에게서 수뢰액 전부를 추징하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동수수자 아닌 교사범·종범에게 사례금으로 뇌물 일부를 교부한 경우 추징액：수뢰자에게서 수뢰액 전부 추징
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲이 수뢰한 2,000만 원 중 400만 원을 건축허가에 필요한 비용으로 지출한 것도 뇌물을 수수한 후 이를 처분·소비한 것에 불과하다. 수뢰자는 뇌물을 받은 시점에 이미 그 전액을 실질적으로 취득한 것이므로, 이후 어떤 용도로 지출하였는지는 추징액 산정에 영향을 미치지 않아 그 400만 원도 甲으로부터 추징한다. 지문은 "실질적으로 취득하였다고 보기 어려워 추징할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
③. ○ — 수뢰자가 뇌물을 소비한 후 증뢰자에게 상당액을 반환하여도 뇌물 자체의 반환이 아니어서 그 반환액은 증뢰자로부터 추징할 수 없다
대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결(판결요지)
"수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기앞수표를 뇌물로 받아 소비 후 증뢰자에게 상당액 반환：뇌물 자체 반환 ✗이므로 몰수 불가·가액 추징
본 지문 → 옳음.
근거: 甲은 뇌물 2,000만 원을 받아 사례금·필요비로 소비하고 나머지를 예금하였다가, 그 예금을 인출한 돈으로 1,400만 원을 丙에게 반환하였다. 이는 뇌물 그 자체가 아니라 소비 후의 별도 재산을 반환한 것이므로, 수뢰자 甲으로부터 그 가액을 추징하여야 한다. 반환받은 1,400만 원은 '범인이 수수한 뇌물'도 '뇌물에 공할 금품'도 아니고 증뢰자 丙은 뇌물을 받은 자가 아니므로, 이를 丙으로부터 몰수하거나 추징할 수는 없다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 이 판례(98도3584)는 제13회 형사법 제19번·제1회 형사법 제12번에서도 출제되었습니다.
④. ✗ — 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 대향범 관계여서 증뢰자에 대한 공소제기로 수뢰자의 공소시효가 정지되지 않는다
대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결(판결요지)
"형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석할 때에는 … 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다. 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 … [형사소송법 제253조 제2항의 '공범'에] 포함되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향범(뇌물수수·뇌물공여)은 형사소송법 §253 ②의 ‘공범’ ✗ → 일방 공소제기로 타방 공소시효 정지 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 형사소송법 제253조 제2항은 공범 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지의 효력을 다른 공범자에게 확장하는 예외규정으로서 엄격하게 해석하여야 하고, 뇌물공여죄와 뇌물수수죄와 같은 대향범 관계에 있는 자는 여기의 '공범'에 포함되지 않는다. 따라서 증뢰자 丙이 뇌물공여죄로 기소되어도 대향범인 수뢰자 甲의 뇌물수수죄에 대한 공소시효는 정지되지 않는다. 지문은 "丙 기소 시부터 확정 시까지 甲의 공소시효가 정지된다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2012도4842)는 제15회 형사법 제36번·제14회 형사법 제24번·제12회 형사법 제22·36번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
⑤. ✗ — 공범의 국외도피로 인한 공소시효 정지(제253조 제3항)는 도피한 본인에게만 미치고 다른 공범의 공소시효에는 영향이 없다
형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력) ② 공범의 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 … ③ 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제253조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 형사소송법은 공범 1인에 대한 '공소의 제기'로 인한 시효정지의 효력만을 다른 공범자에게 확장하고 있을 뿐이고(제253조 제2항), 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우의 시효정지(제253조 제3항)에 대하여는 이를 다른 공범자에게 확장하는 규정을 두고 있지 않다. 시효정지 사유를 피고인에게 불리하게 확장 해석할 수 없으므로(2012도4842 참조), 방조범 乙이 처벌을 면할 목적으로 국외에 도피하였더라도 그 정지의 효력은 乙 자신의 공소시효에만 미치고 공범인 甲의 뇌물수수죄에 대한 공소시효에는 영향이 없다. 지문은 "乙의 도피 기간 동안 甲의 공소시효도 정지된다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ③번이다. 수뢰자가 뇌물을 소비한 후 증뢰자에게 상당액을 반환하여도 뇌물 자체의 반환이 아니어서 수뢰자로부터 그 가액을 추징할 뿐, 반환받은 증뢰자로부터는 추징할 수 없으므로(98도3584) ③이 옳다. ①(사례금)·②(필요비)는 모두 뇌물의 소비행위여서 수뢰자 甲으로부터 수뢰액 전부를 추징하므로 "추징할 수 없다"는 부분이 틀렸고, ④(대향범이어서 증뢰자 기소로 수뢰자 시효 정지 ✗)·⑤(공범 국외도피 시효정지는 도피 본인에게만 미침)도 옳지 않다.