제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 39번

문제

甲은 2023. 2. 12. 보이스피싱범 乙에게 X은행에 자신의 명의로 개설한 예금계좌의 잔고가 없는 예금통장과 위 계좌에 연결된 체크카드 1개, OTP카드 1개를 그것이 사기범죄에 이용된다는 것을 모른 채 100만 원에 매도하였다.
이후 乙은 2023. 2. 13. A에게 전화하여 검사를 사칭하면서 ‘금융법률 전문가인 甲에게 송금하면 범죄 연관성을 확인 후 돌려주겠다’고 하였고, 이에 속은 A는 2023. 2. 14. 11:20경 위 계좌에 1,000만 원을 송금하였는데, 甲은 같은 날 11:50경 별도로 만들어 소지하고 있던 위 계좌에 연결된 체크카드를 이용하여 그중 300만 원을 임의로 인출하였다.
이에 대해 검사는 甲이 사기피해금 중 300만 원을 임의로 인출함으로써 주위적으로는 乙의 재물을, 예비적으로는 A의 재물을 횡령하였다는 사실로 공소를 제기하였다.
그런데 공소장 1쪽 뒷면에 간인 일부가 되어 있으나, 2쪽 앞면에는 나머지 간인이 되어 있지 않았고, 2쪽 뒷면부터 마지막 장까지 간인이 없었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① A가 甲 명의의 계좌에 1,000만 원을 입금한 이후부터 甲은 A를 위하여 위 1,000만 원을 보관하는 지위에 있다.
② 甲이 사기피해금 중 300만 원을 임의로 인출한 행위는 乙에 대한 횡령죄에 해당한다.
③ 만약 甲이 乙의 사기범죄의 공범이라면 사기피해금 중 300만 원을 임의로 인출한 행위는, A에 대한 횡령죄에 해당하지 않는다.
④ 공소장에 검사의 간인이 없더라도 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 한, 그 공소장을 효력이 없는 서류라고 할 수는 없다.
⑤ 甲에 대한 항소심에서 공소사실 모두에 대하여 무죄판결이 선고되고 검사가 이에 대하여 상고를 한 경우, 상고심에서 예비적 공소사실 부분이 파기되어야 한다면 이에 따라 이와 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실 부분도 함께 파기될 수밖에 없다.

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점

보이스피싱 사기이용계좌 명의인의 횡령죄(형법 제355조 제1항)와 공소장 간인·주위적/예비적 공소사실의 파기를 묻는 사례형이다. ① 사기피해금 송금 후 계좌명의인 甲의 지위, ② 사기 공범이 아닌 甲의 임의인출이 누구에 대한 횡령인지, ③ 甲이 사기 공범인 경우의 죄책(①③ 모두 2017도17494 전합), ④ 공소장 간인 누락과 공소제기의 효력(2019도16259), ⑤ 주위적·예비적 공소사실의 파기 범위(2017도17494 전합)를 구별한다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.

근거 법령
형법 제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
형사소송법 제57조(공무원의 서류) ② 서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제355조 · 형사소송법 제57조

각 지문 검토

①. ○ — 사기의 공범이 아닌 계좌명의인은 송금된 사기피해금을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있다
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(판결요지 [2] 다수의견)
"계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우 … 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로, 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보이스피싱과 송금된 금원의 사용과 관련한 죄책

본 지문 → 옳음.

근거: 甲은 사기범죄에 이용된다는 것을 모른 채 접근매체를 매도하였을 뿐 사기의 공범이 아니므로, A가 甲 명의 계좌에 1,000만 원을 송금한 이후 甲은 피해자 A에게 그 돈을 반환하여야 할 지위에 있어 A를 위하여 이를 보관하는 자에 해당한다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.

②. ✗ — 계좌명의인의 임의인출은 전기통신금융사기의 범인(乙)에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않고 피해자(A)에 대한 횡령죄가 성립한다
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(판결요지 [2] 다수의견)
"한편 계좌명의인의 인출행위는 전기통신금융사기의 범인에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않는다. … 계좌명의인과 전기통신금융사기의 범인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니다. … 계좌명의인과 사기범 사이의 관계를 횡령죄로 보호하는 것은 그 범행으로 송금·이체된 돈을 사기범에게 귀속시키는 결과가 되어 옳지 않다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보이스피싱과 송금된 금원의 사용과 관련한 죄책

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 甲이 접근매체를 양수한 보이스피싱범 乙에게 접근매체를 양도하였더라도 은행에 대한 예금계약의 당사자는 여전히 甲이므로 송금된 돈이 乙에게 귀속된 것이 아니고, 甲과 乙 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 위탁관계가 아니다. 따라서 甲이 300만 원을 임의로 인출한 행위는 乙에 대한 횡령죄가 아니라 피해자 A에 대한 횡령죄에 해당한다. 지문은 "乙에 대한 횡령죄에 해당한다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2017도17494 전합)는 제14회 형사법 제8번·제12회 형사법 제12번·제11회 형사법 제19번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.

③. ○ — 甲이 사기의 공범이라면 그 인출은 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 불과하여 피해자(A)에 대한 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(판결요지 [2] 다수의견)
"이때 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보이스피싱과 송금된 금원의 사용과 관련한 죄책

본 지문 → 옳음.

근거: 甲이 乙의 사기범죄의 공범이라면 그가 피해금을 보관하게 된 것은 자신이 가담한 범행의 결과일 뿐이어서 피해자 A와 사이에 위탁관계가 없고, 그 돈을 인출하는 것도 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 불과하여 새로운 법익침해가 없으므로 사기죄 외에 별도로 A에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.

④. ○ — 공소장에 검사의 간인이 없더라도 형식·내용의 일체성과 동일 검사의 작성이 인정되는 한 그 공소장은 효력이 없는 서류가 아니다
대법원 2021. 12. 30. 선고 2019도16259 판결(판결요지)
"공소장에 검사의 간인이 없더라도 그 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 한 그 공소장을 형사소송법 제57조 제2항에 위반되어 효력이 없는 서류라고 할 수 없다. 이러한 공소장 제출에 의한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다고 할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장의 간인 누락과 공소제기의 효력：공소장에 검사의 간인이 없더라도 형식·내용의 연속성·일체성이 인정되고 동일 검사 작성이 인정되면 효력 있는 서류이고 공소제기도 유효(§327 2호 무효 ✗)

본 지문 → 옳음.

근거: 간인은 서류의 일부가 누락·교체되지 않았음을 담보하기 위한 것이므로, 공소장 일부에 간인이 누락되었더라도 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성한 것으로 인정되면 형사소송법 제57조 제2항 위반으로 효력이 없는 서류라고 할 수 없고, 그 공소제기도 무효(제327조 제2호)가 아니다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.

⑤. ○ — 항소심에서 모두 무죄가 선고된 뒤 검사의 상고로 예비적 공소사실이 파기되어야 한다면 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실도 함께 파기된다
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(주문·이유)
"원심판결 중 횡령의 점에 관한 예비적 공소사실 부분은 파기되어야 하고, 이에 따라 이와 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실 부분도 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결 중 횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송[한다]."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보이스피싱과 송금된 금원의 사용과 관련한 죄책

본 지문 → 옳음.

근거: 주위적·예비적 공소사실은 하나의 심판대상으로서 동일체 관계에 있으므로, 항소심이 주위적·예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단한 데 대하여 검사가 상고한 결과 상고심에서 예비적 공소사실 부분에 법리오해의 위법이 있어 파기되어야 한다면, 이와 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실 부분도 함께 파기될 수밖에 없다. 실제 2017도17494 전합도 예비적 공소사실(피해자 A에 대한 횡령)의 무죄가 위법함을 이유로 주위적 공소사실(乙에 대한 횡령)까지 함께 파기하였다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.

결론

옳지 않은 것은 ②번이다. 사기의 공범이 아닌 계좌명의인 甲의 임의인출은 전기통신금융사기의 범인 乙에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않고 피해자 A에 대한 횡령죄가 성립하므로(2017도17494 전합), ②는 "乙에 대한 횡령죄"라고 하여 틀렸다. 나머지 ①(A를 위한 보관자 지위)·③(甲이 공범이면 사기죄의 실행행위여서 별도 횡령 ✗)·④(공소장 간인 누락도 일체성 인정 시 유효)·⑤(예비적 파기 시 동일체인 주위적도 함께 파기)는 모두 옳다.