제13회(2024년) 변호사시험 형사법 선택형 40번
문제
甲은 2023. 1.경 도로에서 운전면허를 받지 아니하고 혈중알코올농도 0.15%의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다. 검사는 甲에 대하여 무면허운전의 점에 관하여만 도로교통법위반(무면허운전)죄로 공소를 제기하였는데, 제1심 제1회 공판기일에 이르러 음주운전의 점에 관한 도로교통법위반(음주운전)죄를 추가하는 취지의 공소장변경허가신청서를 제출하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲에 대한 도로교통법위반(무면허운전)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄는 상상적 경합관계에 있다.
ㄴ. 만약 甲이 운전한 장소가 ｢도로교통법｣상 도로가 아니라면, 도로교통법위반(무면허운전)죄는 성립할 수 있지만 도로교통법위반(음주운전)죄는 성립할 수 없다.
ㄷ. 제1심법원이 공소장변경허가신청에 대한 결정을 공판정에서 고지한 경우, 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항이다.
ㄹ. 제1심법원이 공소장변경허가신청에 대하여 불허가 결정을 한 경우, 검사는 이에 불복하여 그 결정에 대한 즉시항고를 제기할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄷ)
쟁점
무면허운전죄와 음주운전죄의 죄수 및 적용범위, 공소장변경 절차를 묻는 사례형이다. ㄱ 하나의 운전행위로 성립한 무면허운전죄와 음주운전죄의 죄수(86도2731), ㄴ 도로 아닌 곳에서의 운전과 두 죄의 성립 여부(도로교통법 제2조 제26호), ㄷ 공소장변경허가 결정을 공판정에서 고지한 경우 공판조서 기재(2023도3038), ㄹ 공소장변경 불허가 결정에 대한 즉시항고 가부(87모17)를 구별한다. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
도로교통법 제2조(정의) 26. "운전"이란 도로(제27조제6항제3호·제44조·제45조·제54조제1항·제148조·제148조의2 및 제156조제10호의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마 또는 노면전차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제40조 · 도로교통법 제2조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 하나의 운전행위로 성립한 무면허운전죄와 음주운전죄는 상상적 경합관계에 있다
대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결
"형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말하는바, 무면허인데다가 술이 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에 의하여 … 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무면허운전과 음주운전의 죄수：1개의 운전행위로서 상상적 경합
본 지문 → 옳음.
근거: 甲이 무면허인 상태에서 술에 취하여 자동차를 운전한 것은 사회관념상 1개의 운전행위이고, 이로써 무면허운전죄와 음주운전죄가 동시에 성립하므로 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다. 이 판례(86도2731)는 제14회 형사법 제34번·제10회 형사법 제15번·제6회 형사법 제33번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 도로 아닌 곳에서의 운전이라면 무면허운전죄는 성립할 수 없고 음주운전죄는 성립할 수 있다(지문은 정반대)
도로교통법 제2조(정의) 26. "운전"이란 도로(제27조제6항제3호·제44조·제45조·제54조제1항·제148조·제148조의2 및 제156조제10호의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마 또는 노면전차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 도로교통법 제2조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 도로교통법상 '운전'은 원칙적으로 도로에서의 운전을 의미하나, 음주운전 금지(제44조)와 그 처벌규정(제148조의2)에 관하여는 괄호규정에 따라 '도로 외의 곳'에서의 운전도 포함된다. 반면 무면허운전 금지(제43조)와 그 처벌규정은 위 괄호에 포함되어 있지 않으므로 도로에서의 운전에 한정된다. 따라서 도로가 아닌 곳에서 운전한 경우 무면허운전죄는 성립할 수 없고 음주운전죄는 성립할 수 있다. 지문은 "무면허운전죄는 성립할 수 있지만 음주운전죄는 성립할 수 없다"고 하여 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 공소장변경허가 여부 결정을 공판정에서 고지하였다면 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항이다
대법원 2023. 6. 15. 선고 2023도3038 판결(판결요지 [2])
"법원은 검사의 공소장변경허가신청에 대해 결정의 형식으로 이를 허가 또는 불허가 하고, … 공소장변경허가 여부 결정을 공판정에서 고지하였다면 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항이다(형사소송법 제51조 제2항 제14호)."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경허가 여부 미결정·공판조서 미기재와 자유로운 증명 / 상상적경합 공소사실 추가와 공소사실의 동일성
본 지문 → 옳음.
근거: 공소장변경허가 여부에 관한 결정은 공판기일에 행하는 소송절차이므로, 법원이 그 결정을 공판정에서 고지하였다면 그 사실은 형사소송법 제51조 제2항 제14호에 따라 공판조서의 필요적 기재사항이 된다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
ㄹ. ✗ — 공소장변경 허가·불허가 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이어서 독립하여 항고할 수 없다
대법원 1987. 3. 28.자 87모17 결정
"판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못하는 것인바, 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경의 허가에 관한 결정은 판결전의 소송절차에 관한 결정이라 할 것이므로, 그 결정을 함에 있어서 저지른 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 그 판결에 대하여 상소를 하여 다툼으로써 불복하는 외에는 당사자가 이에 대하여 독립하여 상소할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경 허가결정의 성질과 불복방법：판결 전 소송절차 결정 → 독립하여 항고할 수 없음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공소장변경허가신청에 대한 허가·불허가 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이고, 형사소송법 제403조 제1항에 따라 판결 전 소송절차에 관한 결정은 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고할 수 없는데 공소장변경 결정에는 즉시항고를 허용하는 특별규정이 없다. 따라서 불허가 결정에 대하여 검사는 독립하여 즉시항고할 수 없고, 그 위법이 판결에 영향을 미친 경우 판결에 대한 상소로 다툴 수 있을 뿐이다. 지문은 "즉시항고를 제기할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ이므로 정답은 2번이다. ㄱ(무면허운전과 음주운전은 1개의 운전행위로서 상상적 경합)·ㄷ(공소장변경허가 여부 결정의 공판정 고지 사실은 공판조서 필요적 기재사항)은 옳다. 반면 ㄴ(도로 아닌 곳에서는 무면허운전 ✗·음주운전 ○인데 지문은 정반대)·ㄹ(공소장변경 결정은 판결 전 소송절차 결정이어서 즉시항고 ✗)은 옳지 않다.