제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 2번

문제

｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판에서 청구인의 자기관련성이 인정되지 않는 사례는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 일반게임제공업자가 게임물의 버튼 등 입력장치를 자동으로 조작하여 게임을 진행하는 장치 또는 소프트웨어를 제공하거나 게임물 이용자로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하는 ｢게임산업진흥에 관한 법률 시행령｣ 조항에 대하여, 일반게임제공업자를 회원으로 하는 단체인 사단법인이 직업의 자유가 침해된다고 주장하면서 청구한 헌법소원심판
② ｢변호사법｣ 규정의 위임을 받아 변호사 광고에 관한 구체적인 규제사항 등을 정한 대한변호사협회의 ｢변호사 광고에 관한 규정｣에 대하여, 그 규정의 수범자인 변호사를 상대로 법률서비스 온라인 플랫폼을 운영하며 변호사 등의 광고·홍보·소개 등에 관한 영업행위를 하고 있는 업체가 영업의 자유가 침해된다고 주장하면서 청구한 헌법소원심판
③ 대통령의 지시로 대통령 비서실장 등이, 야당 소속 후보를 지지하였거나 정부에 비판적 활동을 한 문화예술인이나 단체를 정부의 문화예술 지원사업에서 배제할 목적으로 한국문화예술위원회 등의 공공기관 소속 직원들로 하여금 특정 개인이나 단체를 문화예술인 지원사업에서 배제하도록 한 일련의 지시 행위에 대하여, 그 배제 대상이 된 문화예술인들이 표현의 자유가 침해된다고 주장하면서 청구한 헌법소원심판
④ 중개보조원이 중개의뢰인과 직접 거래하는 것을 금지하는 ｢공인중개사법｣ 조항에 대하여, 부동산중개법인이 소속 중개보조원과 중개의뢰인 사이의 거래를 중개할 수 없어 직업수행의 자유가 침해된다고 주장하면서 청구한 헌법소원심판
⑤ 방송통신위원회가 지원금 상한액에 대한 기준 및 한도를 정하여 고시하도록 하고, 이동통신사업자가 방송통신위원회가 정하여 고시한 상한액을 초과한 지원금을 지급할 수 없도록 하는 등을 정한 ｢이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률｣ 조항들에 대하여, 이동통신단말장치를 구입하고자 하는 이동통신서비스 이용자들이 계약의 자유가 침해된다고 주장하면서 청구한 헌법소원심판

정답

1번

해설

정답: 1번

쟁점
헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원에서 청구인의 자기관련성 인정 여부. 단체(사단법인)가 회원의 권리구제를 위해 청구한 경우, 광고 플랫폼 운영자가 변호사 광고 규정 수범자(변호사)와의 관계에서 청구한 경우, 블랙리스트 피해자, 부동산중개법인, 휴대전화 이용자 등 제3자의 자기관련성 인정 기준이 모두 출제됨.

근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유)
① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 ⋯ 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조

자기관련성 일반론
헌재 1997. 9. 25. 96헌마133(판시사항)
"공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다고 할 것이고, 공권력의 작용에 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계에 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다. ⋯ 어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 자기관련성 요건의 의미와 제3자의 자기관련성

이 판례(96헌마133)는 제4회 공법 제8번, 제2회 공법 제15번에서도 출제된 자기관련성 판단의 리딩 케이스입니다.

각 지문 검토

① ✗ — 단체(사단법인)가 회원의 권리구제를 위해 청구 → 자기관련성 부정 (정답)
헌재 2022. 5. 26. 2020헌마670등(게임산업진흥에 관한 법률 시행령 별표 2 제9호) — 결정요지 [가]
"청구인 사단법인은 일반게임제공업자를 회원으로 하고 있는 단체인데, 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 않으므로, 청구인 사단법인의 헌법소원심판청구는 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 단체의 구성원 기본권 침해 주장과 자기관련성：게임산업법 시행령 자동진행장치 사건

본 지문은 일반게임제공업자(회원)의 직업의 자유를 사단법인이 대신 주장한 경우인데, 법인의 기본권은 그 법인 자신의 기본권 침해를 전제로 해야 한다는 법인의 기본권주체성과 자기관련성의 결합 원칙 때문에 회원의 권리구제 목적의 청구는 부적법하다. 동지: 헌재 2016. 11. 24. 2015헌마1191등.

본 지문 → 자기관련성 부정 (정답).

② ○ — 변호사 광고 규정의 수범자가 아닌 법률서비스 플랫폼 업체도 자기관련성 인정
헌재 2022. 5. 26. 2021헌마619(변호사 광고에 관한 규정 사건) — 결정요지 [2]
"법률서비스 온라인 플랫폼을 운영하며 변호사등의 광고·홍보·소개 등에 관한 영업행위를 하고 있는 청구인 회사는 이 사건 규정의 직접적인 수범자인 변호사의 상대방으로서 변호사가 준수해야 하는 광고방법, 내용 등의 제약을 그대로 이어받게 된다. 이는 실질적으로는 변호사등과 거래하는 위와 같은 사업자의 광고 수주 활동을 제한하거나 해당 부문 영업을 금지하는 것과 다르지 않은 점, 이 사건 규정 개정 목적의 가장 주요한 것이 청구인 회사가 운영하는 것과 같은 온라인 플랫폼을 규제하는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규정은 청구인 회사의 영업의 자유 내지 법적 이익에 불리한 영향을 주는 것이므로, 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 있다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 변호사 광고의 내용, 방법 등을 규제하는 대한변호사협회의 변호사 광고에 관한 규정 사건

규정의 직접 수범자는 아니지만 그 규제의 주된 정책 목적이 본 사업자를 겨냥한 것이고, 규제효과가 그대로 이어받는 구조라면 96헌마133의 종합적 고려요소(특히 제3자에게 미치는 효과의 진지성)가 인정되어 자기관련성이 긍정된다.

본 지문 → 자기관련성 인정.

③ ○ — 문화예술계 블랙리스트의 배제대상이 된 문화예술인 → 자기관련성 인정
헌재 2020. 12. 23. 2017헌마416(문화예술계 블랙리스트 사건)
"지원배제 지시는 청구인들의 표현의 자유를 제한하고 평등권을 침해하는 위헌적인 공권력 행사이다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 문화예술계 블랙리스트의 작성 등과 지원사업 배제 지시에 관한 위헌소원 사건

지원사업 배제 지시의 직접적 효과를 입은 당사자가 청구한 것이므로 자기관련성에 의문이 없다. 정부의 사실상 행위라도 명단에 오른 자는 그 행위의 직접 상대방이다.

본 지문 → 자기관련성 인정.

④ ○ — 소속 중개보조원 기본권 침해 주장은 자기관련성 부정, 다만 직권으로 법인 자신의 직업수행의 자유 제한을 이유로 인정

이 지문은 자기관련성이 두 단계로 갈린다는 점이 핵심이다. 법인이 소속 중개보조원의 기본권 침해를 이유로 청구한 부분은 부정되지만, 헌법재판소가 직권조사로 법인 자신의 직업수행의 자유 제한을 포착하여 자기관련성을 인정하였다.
헌재 2019. 11. 28. 2016헌마188(판시사항 가·결정요지 가)
"법인과 그 소속 구성원 또는 직원은 서로 별개의 독립된 기본권 주체이어서 그 소속 구성원 또는 직원의 기본권이 침해당하였다고 하여 법인이 그를 위하여 또는 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하므로, 부동산중개법인이 그 소속 중개보조원의 기본권 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수는 없다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 법인의 소속 구성원 기본권 침해 주장과 자기관련성：부동산중개법인 중개보조원 직접거래 금지 사건

즉 청구인 법인이 "소속 중개보조원의 재산권·직업의 자유 등이 침해된다"고 주장한 부분은, 법인과 그 구성원이 별개의 기본권 주체라는 원칙(헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20 등) 때문에 자기관련성이 부정된다. 이 점은 단체가 회원의 권리를 대신 주장한 ①번과 구조가 같다. 그러나 헌법재판소는 청구서에 표시된 권리에 구애되지 않고 직권으로 침해된 기본권을 조사할 수 있는데(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등), 심판대상조항이 중개보조원과 중개의뢰인의 직접 거래를 금지함에 따라 법인 자신이 그 거래를 중개할 수 없게 되는 점을 포착하였다.
헌재 2019. 11. 28. 2016헌마188(적법요건 판단 — 법적 관련성)
"심판대상조항이 중개보조원과 중개의뢰인 사이의 직접 거래를 금지함에 따라 청구인은 자신의 중개의뢰인과 중개보조원 사이의 거래를 중개할 수 없게 되었으므로, 적어도 법인인 청구인의 직업수행의 자유(영업의 자유) 등을 제한하고 있다고 판단되고, 이러한 측면에서 직권으로 청구인에게 자기관련성을 인정할 수 있다."

본 지문은 "부동산중개법인이 … 직업수행의 자유가 침해된다고 주장하면서" 청구한 것으로 서술되어 있어, 헌재가 직권으로 인정한 바로 그 자기관련성(법인 자신의 직업수행의 자유)에 정면으로 대응한다. 그러므로 자기관련성이 인정된다(본안에서는 침해가 부정되어 기각됨).

본 지문 → 자기관련성 인정.

⑤ ○ — 지원금 상한제의 실질적 규율대상에 이용자도 포함 → 이용자의 자기관련성 인정

지원금 상한 조항의 직접적 수범자는 방송통신위원회와 이동통신사업자 등이고, 단말기를 구입하려는 이용자는 제3자에 해당한다. 그럼에도 헌법재판소는 96헌마133의 종합적 고려요소를 적용하여 이용자의 자기관련성을 인정하였다.
헌재 2017. 5. 25. 2014헌마844(판시사항 1·결정요지 1)
"이동통신사업자, 대리점 및 판매점(이하 '이동통신사업자 등'이라 한다) 뿐만 아니라 이용자들 역시 지원금 상한 조항의 실질적인 규율대상에 포함되고, 지원금 상한 조항은 지원금 상한액의 기준과 한도를 제한함으로써 이용자들이 이동통신단말장치를 구입하는 가격에 직접 영향을 미치므로, 이동통신사업자 등으로부터 이동통신단말장치를 구입하여 이동통신서비스를 이용하고자 하는 청구인들은 지원금 상한 조항에 대해 헌법소원심판을 청구할 자기관련성이 인정된다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 이동통신단말기 지원금 상한제와 이용자의 자기관련성

특히 주목할 점은 96헌마133이 든 고려요소 중 직접적인 수규자에 의한 헌법소원 제기의 기대가능성이 이 사건에서 결정적으로 작동했다는 것이다. 직접 수범자인 이동통신사업자 등은 오히려 지원금 상한제로 지급 총액이 줄어 이익을 보는 쪽이므로 스스로 위헌확인을 구할 것을 기대하기 어렵고, 그렇다면 이용자에게 자기관련성을 열어주지 않으면 이 조항은 사실상 아무도 다툴 수 없게 된다.
헌재 2017. 5. 25. 2014헌마844(적법요건에 관한 판단)
"지원금 상한 조항은 지원금의 상한액의 기준과 한도를 제한함으로써 이용자들이 이동통신단말장치를 구입하는 가격에 직접 영향을 미치게 되는데, 이를 단순히 사실적이고 경제적인 불이익에 불과한 것이라고 단언할 수 없다. 이동통신사업자 등은 지원금 상한제로 인해 이용자들에게 지급하는 지원금 총액이 감소하여 이익을 보는 측면이 있으므로, 이들이 적극적으로 지원금 상한 조항의 위헌확인을 구할 가능성도 기대하기 어려워 보인다."

즉 이용자가 입는 불이익이 단순히 사실적·경제적인 것에 그치지 않고 구입가격에 직접 영향을 미친다는 점, 그리고 직접 수범자에 의한 헌법소원 제기를 기대하기 어렵다는 점이 결합하여 자기관련성이 긍정되었다. 본안에서는 포괄위임금지원칙 위배와 계약의 자유 침해가 모두 부정되어 기각되었다.

이 판례(2014헌마844)는 제8회 공법 제20번 ㄱ 지문에서도 같은 쟁점으로 출제되었습니다.

참고: 지원금 상한 조항은 단말기유통법 부칙 제2조에 따라 시행일부터 3년간(2014. 10. 1.2017. 9. 30.)만 효력을 갖는 한시조항이었고, 단말기유통법 자체도 2025. 7. 22. 폐지되었습니다. 따라서 현행법에는 지원금 상한제가 존재하지 않으나, 이 결정이 제시한 제3자의 자기관련성 판단 법리는 그대로 유효합니다.

본 지문 → 자기관련성 인정.

결론
정답은 ①번. 단체가 구성원의 기본권을 대신 주장하는 청구는 자기관련성이 부정된다는 96헌마133·2020헌마670의 일관된 법리에 정면 부합. 특히 ④(부동산중개법인)와 대비하면 함정이 분명하다 — ④도 법인이 소속 중개보조원의 기본권을 대신 주장한 부분은 ①과 똑같이 부정되지만, 심판대상조항이 법인 자신의 직업수행의 자유를 별도로 제한하기 때문에 헌재가 직권으로 법인 자신의 자기관련성을 인정하였다(그래서 "인정되지 않는 사례"가 아님). ②·③·⑤는 형식상 직접 수범자가 아니거나 사실행위의 상대방이지만 규제의 직접적·법적 효과가 그대로 이어지는 구조라서 자기관련성이 긍정된 사례임. 구성원의 기본권을 대신 주장(부정) vs 법인·이용자 자신의 기본권이 직접 제한(인정) 을 구분해 기억할 것.