제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
기본권 주체에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리에 해당하므로 외국인도 그 주체가 된다.
ㄴ. 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권은 자연적 생명체인 개인의 존재를 전제로 하므로 성질상 법인에는 적용될 수 없다.
ㄷ. 대학의 자치의 주체는 대학이고, 법인격이 없는 국립대학교교수회는 대학의 자치의 주체가 될 수 없다.
ㄹ. ｢정당법｣상 정당등록은 정당의 성립요건이자 존속요건이므로, 정당등록이 취소된 정당이 정당등록 요건을 다투기 위하여 청구한 헌법소원심판은 청구인능력이 없어 부적법하다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
기본권 주체성에 관한 문제이다. ① 외국인은 ‘인간의 권리’의 주체가 될 수 있고(변호인의 조력을 받을 권리), ② 법인도 성질이 허용하는 범위에서 인격권의 주체가 되며, ③ 대학의 자치는 대학뿐 아니라 교수·교수회도 주체가 될 수 있고, ④ 등록이 취소된 정당도 권리능력 없는 사단으로서 헌법소원의 청구인능력을 가진다는 점을 정확히 아는지 묻는다. 정답(ㄴ·ㄷ·ㄹ)은 이들 주체성을 모두 부정한 지문이다.
각 지문 검토
ㄱ. 외국인의 변호인의 조력을 받을 권리 — 옳음
헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346(결정요지 [1], 변호인 접견 불허처분 등 위헌확인)
헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”은 사법절차에서 이루어진 구속뿐 아니라, 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함하는 개념이다. 따라서 … 변호인의 조력을 받을 권리는 행정절차에서 구속을 당한 사람에게도 즉시 보장된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 변호인의 조력을 받을 권리
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 수단 국적의 외국인 난민신청자(인천공항 송환대기실 수용)에게 변호인의 조력을 받을 권리를 인정하여 그 접견거부가 위헌임을 확인하였다. 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 ‘인간의 권리’에 해당하므로 외국인도 그 주체가 된다. 지문이 판례에 부합한다. 이 판례는 여러 회차의 변호사시험에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
ㄴ. 법인의 인격권 주체성 — 옳지 않음
헌재 2012. 8. 23. 2009헌가27(법인의 인격권, 방송사업자 시청자 사과명령 사건)
법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있고 … 이 사건 심판대상조항은 방송사업자의 의사에 반한 사과행위를 강제함으로써 방송사업자의 인격권을 제한한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법인의 인격권 주체성：방송사업자에 대한 시청자 사과명령 사건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 법인도 그 성질에 반하지 않는 범위에서 사회적 신용·명예 등 인격권의 주체가 될 수 있다고 보았다. 따라서 “인격권은 자연인을 전제로 하므로 법인에는 적용될 수 없다”는 지문은 판례에 반한다.
ㄷ. 대학의 자치의 주체 — 옳지 않음
헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047(위원회에 의한 국립대총장선출과 대학의 자치)
… 대학의 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다고 하더라도 교수나 교수회의 주체성이 부정된다고 볼 수는 없고, 가령 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대한 관계에서는 교수나 교수회가 주체가 될 수 있고, … 문제되는 경우에 따라서 대학, 교수, 교수회 모두가 단독 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위원회에 의한 국립대총장선출과 대학의 자치
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 대학의 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 보면서도 교수·교수회의 주체성도 부정되지 않는다고 보았다. 따라서 “국립대학교 교수회는 대학의 자치의 주체가 될 수 없다”는 지문은 판례에 반한다. 이 판례는 제10회 공법 2번·제9회 공법 15번·제8회 공법 9번에서도 출제되었다.
ㄹ. 등록취소된 정당의 청구인능력 — 옳지 않음
헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246(정당법 제25조 등 위헌확인, 결정요지 [1])
청구인(사회당)은 등록이 취소된 이후에도 … 계속적인 조직을 구비하고 있는 사실 등에 비추어 보면, … ‘등록정당’에 준하는 ‘권리능력 없는 사단’으로서의 실질을 유지하고 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 헌법소원의 청구인능력을 인정할 수 있다. 또한, 정당설립의 자유는 … 등록정당은 아니지만 권리능력 없는 사단의 실체를 가지고 있는 정당에게도 인정되는 기본권이라고 할 수 있[다].
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당등록요건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 등록이 취소된 정당이라도 권리능력 없는 사단의 실질을 유지하고 있으면 청구인능력이 인정된다고 보았다. 따라서 “등록이 취소된 정당의 헌법소원은 청구인능력이 없어 부적법하다”는 지문은 판례에 반한다. 이 판례는 제3회 공법 4번·제7회 공법 4번에서도 출제되었다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ → 정답은 5번.
학습 포인트: 기본권 주체성의 확장 사례를 묶어서 기억하자 — 외국인(인간의 권리인 변호인 조력권 ○), 법인(성질상 허용 범위 내 인격권 ○), 교수·교수회(대학자치의 주체 ○), 등록취소 정당(권리능력 없는 사단으로서 청구인능력 ○). 정답 ㄴ·ㄷ·ㄹ은 모두 이 주체성을 부정한 함정이다(ㄱ만 옳음).