제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 8번
문제
근로3권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국가기관이나 지방자치단체 이외의 곳에서 근무하는 청원경찰은 사용자인 청원주와의 고용계약에 의한 근로자일 뿐, 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지며 그 신분과 정치적 중립성이 법률에 의해 보장되는 공무원 신분이 아니므로, 이러한 청원경찰에게는 기본적으로 근로3권이 보장되어야 한다.
- ② ｢고등교육법｣에서 규율하는 대학 교원들에게 단결권을 인정하지 않는 것은, 교원노조를 설립하거나 가입하여 활동할 수 있는 자격을 초·중등교원으로 한정함으로써 교육공무원 아닌 대학 교원에 대해서 근로기본권의 핵심인 단결권조차 부정한 것으로 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 수단의 적합성도 인정할 수 없다.
- ③ 업무의 공공성과 특수성을 이유로, 공항·항만 등 국가중요시설의 경비업무를 담당하는 특수경비원에게 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 금지하는 것은, 단체행동권을 전면 박탈하는 것으로 과잉금지원칙에 위배된다.
- ④ 노동조합에 대한 단체교섭권 보장은 사회적 약자인 근로자가 사용자와의 사이에서 대등성을 확보하여 적정한 근로조건을 형성할 수 있도록 하는 수단이므로, 반드시 사업장 내 모든 노동조합에 각각 단체교섭권을 보장하여야 하는 것은 아니다.
- ⑤ 단결권에는 근로자단체가 존립하고 활동할 수 있는 집단적 단결권도 포함되므로, 교원노조를 설립하거나 그에 가입하여활동할 수 있는 자격을 초·중등학교에 재직 중인 교원으로 한정하는 것은, 해직 교원이나 실업·구직 중에 있는 교원 및 이들을 조합원으로 하여 교원노조를 조직·구성하려고 하는 교원노조의 단결권을 제한하는 것이다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
근로3권(헌법 제33조 제1항)의 주체와 제한을 묻는 종합문제다. ①은 청원경찰, ②는 대학 교원, ③은 특수경비원, ⑤는 교원노조의 근로3권이 각각 어디까지 보장·제한되는지를, ④는 단체교섭권 보장의 범위를 다룬다.
관통하는 축은 제한이냐 박탈(전면 부정)이냐이다. 헌재는 근로3권을 제한하는 입법에 대해 대체로 제한에 그치면 합헌, 전면 박탈에 이르면 위헌으로 갈랐다. ②(대학 교원 단결권 전면 부정 → 위헌)와 ③(특수경비원 쟁의행위 금지 → 제한에 불과, 합헌)의 대비가 이 문제의 핵심이다.
근거 법령
헌법 제33조 ① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
② 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
③ 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제33조
헌법이 근로3권의 개별적 제한을 명시한 대상은 공무원(제2항)과 주요방위산업체 종사 근로자(제3항)뿐이다. 그 밖의 근로자는 헌법 제37조 제2항의 일반유보에 따라서만 제한될 수 있다. 이 구조가 ①·③의 판단 기준이 된다.
각 지문 검토
① ○ — 비공무원 청원경찰은 일반근로자이므로 근로3권이 보장되어야 한다
청원경찰법이 청원경찰의 복무에 국가공무원법 제66조 제1항(노동운동 금지)을 준용한 것이 다투어진 사건이다.
헌재 2017. 9. 28. 2015헌마653
"청원경찰은 일반근로자일 뿐 공무원이 아니므로 원칙적으로 헌법 제33조 제1항에 따라 근로3권이 보장되어야 한다. 청원경찰은 제한된 구역의 경비를 목적으로 필요한 범위에서 경찰관의 직무를 수행할 뿐이며, 그 신분보장은 공무원에 비해 취약하다. … 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 모든 청원경찰의 근로3권을 전면적으로 제한하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 근로3권을 침해하는 것이다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 청원경찰의 근로3 권
지문은 이 법리를 옮긴 것이다. 청원경찰은 공무원이 아니므로 헌법 제33조 제2항의 대상이 아니고, 따라서 근로3권이 기본적으로 보장되어야 한다. 흥미로운 것은 이 결정이 특수경비원을 비교 근거로 들었다는 점이다 — "경비업법은 무기를 휴대하고 국가중요시설의 경비 업무를 수행하는 특수경비원의 경우에도 쟁의행위를 금지할 뿐"인데, 청원경찰에 대해 근로3권 전부를 막는 것은 과도하다는 논리다. ③과 함께 읽으면 이해가 분명해진다.
본 지문 → 옳음 (○).
② ○ — 대학 교원의 단결권 전면 부정은 목적의 정당성·수단의 적합성조차 인정되지 않는다
헌재 2018. 8. 30. 2015헌가38
"심판대상조항의 입법목적이 재직 중인 초·중등교원에 대하여 교원노조를 인정해 줌으로써 교원노조의 자주성과 주체성을 확보한다는 측면에서는 그 정당성을 인정할 수 있을 것이나, 교원노조를 설립하거나 가입하여 활동할 수 있는 자격을 초·중등교원으로 한정함으로써 교육공무원이 아닌 대학 교원에 대해서는 근로기본권의 핵심인 단결권조차 전면적으로 부정한 측면에 대해서는 그 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵고, 수단의 적합성 역시 인정할 수 없다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 대학교원의 노동조합설립 불허
과잉금지 심사에서 목적의 정당성이 부정되는 것은 매우 드물다. 그만큼 단결권의 전면적 부정을 헌재가 중대하게 본 것이다. 같은 결정은 "대학 교원에게도 단결권을 인정하면서 다만 해당 노동조합이 행사할 수 있는 권리를 다른 노동조합과 달리 강한 제약 아래 두는 방법도 얼마든지 가능하므로, 단결권을 전면적으로 부정하는 것은 필요 최소한의 제한이라고 보기 어렵다"고 하여, 전면 부정 대신 제한이라는 대안이 있었음을 지적하였다.
본 지문 → 옳음 (○).
③ ✗ — 특수경비원 쟁의행위 금지는 단체행동권의 박탈이 아니라 제한에 불과하여 합헌 (정답)
지문은 "단체행동권을 전면 박탈하는 것으로 과잉금지원칙에 위배된다"고 하나, 헌재는 정반대로 판단하여 기각(합헌)하였다.
헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359(판시사항 나·다)
"나. 공항ㆍ항만 등 국가중요시설의 경비업무를 담당하는 특수경비원에게 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 금지하는 경비업법 제15조 제3항이 특수경비원의 단체행동권을 박탈하여 헌법 제33조 제1항에 위배되는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 특수경비원의 단체행동권을 침해하는지 여부(소극)"
헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359(결정요지 다)
"특수경비원 업무의 강한 공공성과 특히 특수경비원은 소총과 권총 등 무기를 휴대한 상태로 근무할 수 있는 특수성 등을 감안할 때, … 적어도 특수경비원에 대하여 단결권, 단체교섭권에 대한 제한은 전혀 두지 아니하면서 단체행동권 중 '경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁위행위'만을 금지하는 것은 입법목적 달성에 필요불가결한 최소한의 수단이라고 할 것이어서 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다. … 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 특수경비원의 쟁의행위 금지와 단체행동권：국가중요시설 경비업무 사례
법정의견의 논거는 단결권·단체교섭권은 전혀 제한하지 않고 단체행동권 중 쟁의행위만 금지한다는 점이다. 근로3권 전체로 보면 일부 제한에 그친다는 것이다.
주의할 것은 이 지문이 반대의견의 입장과 사실상 같다는 점이다. 재판관 김종대·송두환은 "이 사건 법률조항은 헌법이 인정한 일반근로자의 단체행동권을 전면적으로 '박탈'하고 있는 것인바, 이는 … 헌법 제33조 제1항 자체에 위반된다"고 하였고, 재판관 조대현도 단체행동권의 본질적 내용 침해라고 보았다. 출제자가 반대의견을 법정의견처럼 제시한 전형적 함정이므로, 법정의견과 반대의견을 구별해 두어야 한다.
또 하나 짚을 것은 심사구조다. 특수경비원은 공무원도 주요방위산업체 종사자도 아니므로 헌법 제33조 제2항·제3항의 개별적 제한규정이 적용되지 않는다. 그럼에도 헌재는 헌법 제37조 제2항의 일반유보에 따라 단체행동권을 제한할 수 있다고 보았다(판시사항 나).
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 모든 노동조합에 각각 단체교섭권을 보장하여야 하는 것은 아니다
교섭창구 단일화 제도(노동조합법 제29조 제2항, 제29조의2 제1항)가 다투어진 사건이다.
헌재 2012. 4. 24. 2011헌마338(결정이유 3.나.(3)(나) 최소침해성)
"노동조합에 대한 단체교섭권 보장은 사회적 약자인 근로자가 사용자와의 사이에 대등성을 확보하여 적정한 근로조건을 형성할 수 있도록 하는 수단이므로, 반드시 모든 노동조합에게 각별로 단체교섭권을 보장하여야 하는 것은 아니고, 교섭대표노동조합이 사용자와의 사이에서 노사관계의 안정과 적정한 근로조건을 형성하는 기능을 충분히 담당할 수 있다면, 그러한 기능을 할 수 있는 노동조합에 단체교섭권을 인정하는 것이 노동3권을 기본권으로 보장하는 취지에 더 부합할 수 있다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 교섭창구 단일화와 소수 노동조합의 단체교섭권：모든 노동조합에 각각 단체교섭권을 보장할 필요는 없음
지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것이다. 단체교섭권 보장의 취지가 노사 대등성 확보라는 데서 출발하면, 교섭력을 담보할 수 있는 교섭대표노동조합에 교섭권을 집중시키는 것이 오히려 그 취지에 부합할 수 있다는 논리다. 헌재는 자율교섭·교섭단위 분리·공정대표의무 등 보완장치가 마련된 점을 들어 기각하였다.
본 지문 → 옳음 (○).
⑤ ○ — 교원노조 자격을 재직 중 교원으로 한정하는 것은 집단적 단결권의 제한에 해당한다
지문이 "제한하는 것이다"라고만 하고 "침해한다"고 하지 않은 점에 유의할 것. 헌재는 제한은 인정하되 침해는 부정하여 합헌으로 판단하였다.
헌재 2015. 5. 28. 2013헌마671(결정이유 5.나.(2) 제한되는 기본권)
"근로3권 중 단결권에는 개별 근로자가 노동조합 등 근로자단체를 조직하거나 그에 가입하여 활동할 수 있는 개별적 단결권뿐만 아니라 근로자단체가 존립하고 활동할 수 있는 집단적 단결권도 포함된다. 이 사건 법률조항은 … 교원노조를 설립하거나 그에 가입하여 활동할 수 있는 자격을 초ㆍ중등학교에 재직 중인 교원으로 한정하고 있으므로, 해직 교원이나 실업ㆍ구직 중에 있는 교원 및 이들을 조합원으로 하여 교원노조를 조직ㆍ구성하려고 하는 교원노조의 단결권을 제한한다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 교원노조 조합원 자격을 재직 중 교원으로 한정：집단적 단결권 제한이나 침해는 아님 (전교조 법외노조 사건)
지문은 이 대목을 자구까지 옮긴 것이므로 옳다. 제한 → 과잉금지 심사 → 침해 여부 판단이라는 2단계 구조에서, 지문은 첫 단계만 서술하고 있다. 본안에서 헌재는 "교원노조 및 해직 교원의 단결권 자체가 박탈된다고 할 수는 없다"며 침해를 부정하였다(재판관 김이수의 반대의견 있음).
②와 혼동하지 말 것. ②의 대학 교원은 단결권 자체가 전면 부정되어 위헌이었지만, ⑤의 해직·구직 교원은 일반 노동조합법에 따른 노조 설립·가입이 가능하므로 단결권이 박탈되지는 않는다는 것이 헌재의 구별점이다.
본 지문 → 옳음 (○).
결론
정답은 3번이다. 특수경비원의 쟁의행위 금지는 단결권·단체교섭권을 전혀 제한하지 않고 단체행동권 중 쟁의행위만 금지하는 것이어서 박탈이 아니라 제한에 그치므로 과잉금지원칙에 위배되지 않는다(2007헌마1359).
제한 vs 전면 박탈 축으로 정리하면 다음과 같다.
- 전면 박탈 → 위헌: 대학 교원의 단결권 전면 부정(②, 2015헌가38 — 목적의 정당성조차 부정), 모든 청원경찰의 근로3권 전면 제한(①, 2015헌마653)
- 일부 제한 → 합헌: 특수경비원의 쟁의행위 금지(③, 2007헌마1359), 교섭창구 단일화(④, 2011헌마338), 교원노조 조합원 자격 제한(⑤, 2013헌마671)
- 심사구조: 헌법이 근로3권의 개별적 제한을 명시한 대상은 공무원(제33조②)과 주요방위산업체 종사자(제33조③)뿐이며, 그 밖의 근로자는 헌법 제37조 제2항의 일반유보로만 제한 가능(2007헌마1359 판시사항 나).
- 함정: ③은 반대의견(김종대·송두환 — "전면적으로 박탈")의 표현을 그대로 옮긴 지문이다. 법정의견과 반대의견의 구별에 유의할 것.