제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 11번

문제

종교의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 전통사찰의 등록 후에 발생한 사법상 금전채권을 가진 일반 채권자가 전통사찰 소유의 전법(傳法)용 경내지의 건조물 등에 대하여 압류하는 것을 금지하는 법률조항은 종교의 자유의 내용 중 어떠한 것도 제한하지 않는다.

ㄴ. 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 양로시설을 설치하고자 하는 경우 신고하도록 규정하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ｢노인복지법｣ 조항을 종교단체에서 구호활동의 일환으로 운영하는 양로시설에도 적용하는 것은, 종교의 특수성을 몰각하는 것으로 종교의 자유를 침해한다.

ㄷ. 종교활동은 헌법상 종교의 자유와 정교분리원칙에 의하여 국가의 간섭으로부터 그 자유가 보장되어 있으므로, 국가기관인 법원은 종교단체 내부관계에 관한 사항에 대하여는 그것이 일반 국민으로서의 권리의무나 법률관계를 규율하는 것이 아닌 이상 원칙적으로 그 실체적인 심리판단을 하지 아니함으로써 당해 종교단체의 자율권을 최대한 보장하여야 한다.

ㄹ. 종교적 행위의 자유에는 종교적인 확신에 따라 행동하고 교리에 따라 생활할 수 있는 자유와 소극적으로는 자신의 종교적인 확신에 반하는 행위를 강요당하지 않을 자유 그리고 선교의 자유, 종교교육의 자유 등이 포함된다.

선지

① ㄱ, ㄴ
② ㄴ, ㄹ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답

4번

해설

정답: 4번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)

쟁점
종교의 자유의 보호범위와 그 한계를 묻는다. ㄹ은 종교적 행위의 자유가 무엇을 포함하는지(보호범위), ㄱ·ㄴ은 특정 규제가 종교의 자유를 제한·침해하는지, ㄷ은 종교단체 내부관계에 대한 법원의 심사 한계를 다룬다.

ㄱ과 ㄴ을 대비해 두면 좋다. ㄱ은 아예 종교의 자유를 제한하지도 않는다고 본 사안이고, ㄴ은 제한은 있으나 침해는 아니다라고 본 사안이다. 제한조차 없는 경우와 제한은 있으나 정당화되는 경우는 층위가 다르다.

근거 법령
헌법 제20조 ①모든 국민은 종교의 자유를 가진다.
②국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.

— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제20조

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 전통사찰 경내지 압류금지는 종교의 자유의 어떠한 내용도 제한하지 않는다
헌재 2012. 6. 27. 2011헌바34
"전통사찰의 등록 후에 발생한 사법상 금전채권을 가진 일반 채권자가 전통사찰 소유의 전법(傳法)용 경내지의 건조물 등에 대하여 압류하는 것을 금지하는 법률조항은 … 채권자의 권리행사를 제한하는 것일 뿐, 종교의 자유의 어떠한 내용도 제한하지 않는다. 한편 그 입법목적은 전통사찰의 유지·존속이 자유롭게 보장되도록 함으로써 우리 민족 고유의 문화적 자산을 계승하기 위한 것으로서 정당하고, 채권자의 재산권을 침해한다고 할 수 없다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 전통사찰 경내지 압류금지와 종교의 자유 제한 여부

지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것이다. 이 조항으로 불이익을 받는 쪽은 채권자이지 사찰이 아니므로, 제한되는 기본권은 채권자의 재산권이지 종교의 자유가 아니다. 사찰 입장에서는 오히려 종교활동의 물적 기반이 보호되는 방향이다. 규제의 수범자와 제한되는 기본권을 분리해서 보는 훈련이 필요한 지문이다.

본 지문 → 옳음 (○).

ㄴ. ✗ — 종교단체 운영 양로시설에 신고의무를 부과해도 종교의 자유를 침해하지 않는다

지문은 "종교의 특수성을 몰각하는 것으로 종교의 자유를 침해한다"고 하나, 헌재는 오히려 예외를 인정할 수 없다고 보아 합헌으로 판단하였다.
헌재 2016. 6. 30. 2015헌바46(결정요지 나)
"심판대상조항은 양로시설에 입소한 노인들에게 편안하고 쾌적한 주거환경을 제공하도록 국가나 지방자치단체가 관리ㆍ감독을 하기 위한 것으로, 이러한 입법목적은 정당하고 … 종교단체에서 구호활동의 일환으로 운영하는 양로시설이라고 하더라도 신고대상에서 제외하면 관리ㆍ감독의 사각지대가 발생할 수 있으며, 일정 규모 이상의 양로시설의 경우 안전사고나 인권침해 피해정도가 커질 수 있으므로, 예외를 인정함이 없이 신고의무를 부과할 필요가 있다. … 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 종교의 자유를 침해한다고 볼 수 없다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 종교단체 운영 양로시설 신고의무 부과와 종교의 자유

논리의 방향이 지문과 정반대다. 지문은 "종교단체가 운영하니 예외를 두어야 한다"는 취지인데, 헌재는 "종교단체가 운영하더라도 예외를 두면 관리·감독의 사각지대가 생긴다"고 하였다. 종교단체가 세속적 영역의 활동(양로시설 운영)을 할 때에는 그 활동에 적용되는 일반 법규제를 그대로 받는다는 것이다.

다만 이 결정은 재판관 박한철·이정미·안창호·조용호 4인의 반대의견이 붙은 근소한 결정이었다는 점도 알아 둘 만하다. 반대의견은 신고의무 자체가 아니라 그 위반을 일률적으로 형사처벌하는 것이 과도하다고 보아, 영세한 규모의 시설을 통한 사회복지활동까지 처벌하는 것은 종교적 활동의 자유 등을 침해한다고 하였다.

이 판례(2015헌바46)는 제13회 공법 제5번에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳지 않음 (×).

ㄷ. ○ — 종교단체 내부관계에 대해 법원은 원칙적으로 실체적 심리·판단을 하지 않는다
대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63104 판결
"종교 활동은 헌법상 종교의 자유와 정교분리원칙에 의하여 국가의 간섭으로부터 그 자유가 보장되어 있으므로, 국가기관인 법원으로서도 종교단체 내부관계에 관한 사항에 대하여는 그것이 일반 국민으로서의 권리의무나 법률관계를 규율하는 것이 아닌 이상 원칙적으로 그 실체적인 심리·판단을 하지 아니함으로써 당해 종교단체의 자율권을 최대한 보장하여야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 종교단체 내부관계에 대한 사법심사의 한계

지문은 이 판시를 자구까지 그대로 옮긴 것이다. 주의할 것은 이 자제가 무조건이 아니라는 점이다. 단서인 "그것이 일반 국민으로서의 권리의무나 법률관계를 규율하는 것이 아닌 이상"이 핵심으로, 종교단체 내부의 문제라도 일반 국민으로서의 권리의무나 법률관계(예: 재산권 귀속, 신분관계)가 걸려 있으면 법원은 실체판단에 나아간다. 헌법 제20조 제2항의 정교분리원칙이 사법자제의 근거가 된다는 점도 함께 기억할 것.

본 지문 → 옳음 (○).

ㄹ. ○ — 종교적 행위의 자유의 내용
헌재 2010. 11. 25. 2010헌마199
"종교적 행위의 자유에는 종교적인 확신에 따라 행동하고 교리에 따라 생활할 수 있는 자유와 소극적으로는 자신의 종교적인 확신에 반하는 행위를 강요당하지 않을 자유 그리고 선교의 자유, 종교교육의 자유 등이 포함된다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 종교적 행위의 자유의 내용：신앙실현·소극적 거부·선교·종교교육

종교의 자유의 체계에서 신앙의 자유는 내심의 영역이므로 절대적으로 보호되어 제한이 불가능하지만, 종교적 행위의 자유는 외부로 표출되는 이상 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있다는 구별이 ㄴ·ㄷ과 연결된다.

본 지문 → 옳음 (○).

결론
ㄱ·ㄷ·ㄹ이 옳고 ㄴ만 옳지 않으므로 정답은 4번이다.

- ㄹ(보호범위): 종교적 행위의 자유 = 교리에 따른 행동·생활 + 확신에 반하는 행위 강요 거부 + 선교 + 종교교육. 신앙의 자유(절대적)와 달리 제한 가능하다.
- ㄱ(제한 자체가 없는 경우): 전통사찰 경내지 압류금지는 채권자의 재산권 문제일 뿐 종교의 자유를 제한하지 않는다. 수범자와 제한되는 기본권을 분리할 것.
- ㄴ(제한은 있으나 침해가 아닌 경우): 종교단체가 운영하는 양로시설도 신고의무의 예외가 아니다. 종교단체의 세속적 활동에는 일반 법규제가 그대로 적용된다. 지문은 결론을 뒤집었다.
- ㄷ(사법자제): 종교단체 내부관계는 원칙적으로 실체판단 ✗. 단 일반 국민으로서의 권리의무나 법률관계를 규율하는 사항이면 심사한다.