제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 17번
문제
대통령에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 대통령의 ‘성실한 직책수행의무’는 헌법적 의무이지만, ‘헌법을 수호해야 할 의무’와는 달리 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로, 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없다.
ㄴ. 대통령은 행정부 수반으로서 국가가 국민의 생명과 신체의 안전보호의무를 충실하게 이행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행하여야 하는 의무를 부담하므로, 국민의 생명이 위협받는 재난상황이 발생한 경우에는 직접 구조활동에 참여하여야 하는 등 구체적이고 특정한 행위의무가 발생한다.
ㄷ. 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데, 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다.
ㄹ. 대법원장이 특별검사 후보자 2인을 추천하고 대통령은 그 추천 후보자 중에서 1인을 특별검사로 임명하도록 하는 것은 사실상 대법원장에게 특별검사 임명권을 부여한 것으로 권력분립원칙에 위배되어 대통령의 공무원 임명권을 침해한다.
ㅁ. 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
2번
해설
정답: 2번
ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
쟁점
대통령의 헌법상 지위·의무·권한 — ① 성실한 직책수행의무의 사법심사 대상성, ② 재난상황에서의 생명권 보호의무의 구체성, ③ 대통령의 기본권 주체성, ④ 특별검사 임명방식과 권력분립, ⑤ 긴급명령(헌법 제76조 제2항)의 발동요건.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 성실한 직책수행의무는 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 아니다
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1(결정요지 13)
"헌법 제69조는 대통령의 취임선서의무를 규정하면서, 대통령으로서 '직책을 성실히 수행할 의무'를 언급하고 있다. 비록 대통령의 '성실한 직책수행의무'는 헌법적 의무에 해당하나, '헌법을 수호해야 할 의무'와는 달리, 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로, 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없다고 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 성실한 직책수행의무와 사법심사 대상성
본 지문 → 옳다.
근거: 지문이 결정요지 13을 거의 그대로 옮긴 것이다. 성실한 직책수행의무는 헌법수호의무와 달리 규범적 관철이 가능한 성격이 아니어서 원칙적으로 사법심사 대상이 되지 않는다. 이 법리(2004헌나1)는 제9회 공법 제7번, 제8회 공법 제3번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. × — 재난상황이라도 직접 구조활동 참여 등 구체적·특정한 행위의무는 발생하지 않는다
헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1(결정요지 — 생명권 보호의무·세월호 부분)
"피청구인은 행정부의 수반으로서 국가가 국민의 생명과 신체의 안전 보호의무를 충실하게 이행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행하여야 하는 의무를 부담한다. 하지만 국민의 생명이 위협받는 재난상황이 발생하였다고 하여 피청구인이 직접 구조 활동에 참여하여야 하는 등 구체적이고 특정한 행위의무까지 바로 발생한다고 보기는 어렵다. 세월호 참사에 대한 피청구인의 대응조치에 미흡하고 부적절한 면이 있었다고 하여 곧바로 피청구인이 생명권 보호의무를 위반하였다고 인정하기는 어렵다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재난 시 대통령의 직접 구조 의무 여부：박근혜 대통령 탄핵 사건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 대통령이 일반적인 생명·신체 안전보호의무를 부담하더라도, 재난상황에서 직접 구조활동에 참여하여야 하는 등 구체적이고 특정한 행위의무까지 바로 발생하는 것은 아니라고 보았다. 지문은 이를 "발생한다"로 뒤집은 함정이다. 이 결정(2016헌나1)은 제11회 공법 제20번, 제8회 공법 제4번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 대통령은 사인 지위에서 기본권 주체성을 가진다
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700(결정요지 1.라)
"… 그러므로 대통령도 국민의 한사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있는바, 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다고 할 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 사인 지위와 기본권 주체성：선거중립 의무 준수 요청 사건
본 지문 → 옳다.
근거: 지문이 결정요지 1.라의 마지막 문장과 정면으로 일치한다. 이 판례(2007헌마700)는 제9회 공법 제5번, 제5회 공법 제1번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
ㄹ. × — 대법원장 추천·대통령 임명 방식은 권력분립원칙에 위배되지 않는다
헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468(결정요지 3.가·나·다 — 삼성 특검법)
"… 이 사건 법률 제3조에 의하면 대법원장은 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 추천하는 것에 불과하고 특별검사의 임명은 대통령이 하도록 되어 있으므로 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았다거나, 자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수는 없다. … 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수 없다. … 이 사건 법률 제3조는 적법절차원칙에 위반되거나 권력분립원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권력분립의 의미
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재(다수의견)는 대법원장이 후보자 2인을 추천하고 임명은 대통령이 하는 구조이므로 권력분립원칙에 위배되지 않고, 대통령의 공무원 임명권을 침해하지도 않는다고 보아 합헌으로 판단하였다. "권력분립원칙에 위배되어 임명권을 침해한다"는 지문은 결론을 정반대로 서술한 것이다. 이 결정(2007헌마1468)은 제15회 공법 제5번, 제11회 공법 제6번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. × — 긴급명령(헌법 제76조 제2항)의 요건은 "국회의 집회가 불가능한 때"이다
헌법 제76조
① 대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 … 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
② 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제76조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문 ㅁ은 "중대한 교전상태"(제76조 제2항 긴급명령의 상황)를 전제하면서도 그 요건을 "국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때"라고 서술하였는데, 이는 제76조 제1항(긴급재정경제처분·명령)의 요건이다. 긴급명령(제2항)의 정확한 요건은 "국회의 집회가 불가능한 때"이다. 제1항과 제2항의 발동요건을 뒤바꾼 함정이다.
결론
정답은 2번. ㄱ·ㄷ은 대통령의 의무·지위에 관한 판시와 일치하고, ㄴ(재난 시 구체적 행위의무 부정)·ㄹ(특검 임명 합헌)·ㅁ(긴급명령 요건 혼동)은 모두 결정문 또는 헌법 조문과 배치된다. 특히 ㅁ에서 제76조 제1항(여유 없을 때)과 제2항(집회 불가능)의 요건을 구별하는 것이 반복 출제 포인트이다.