제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 20번
문제
｢식품위생법｣상 영업허가를 받아 영업을 하는 식품접객영업자 甲은 영업시간 제한을 2차 위반하였음을 이유로 다음의 규정에 근거하여 영업정지 1개월의 처분을 받았다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
(※ 아래 조항은 현행 법령 중 필요한 부분만 발췌한 것임)
｢식품위생법｣
제43조(영업 제한) ① 구청장은 영업 질서와 선량한 풍속을 유지하는 데에 필요한 경우에는 영업자 중 식품접객영업자와 그 종업원에 대하여 영업시간 및 영업행위를 제한할 수 있다.
② 제1항에 따른 제한 사항은 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 특별자치시·특별자치도·시·군·구의 조례로 정한다.
제75조(허가취소 등) ① 구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다.
12\. 제43조에 따른 영업 제한을 위반한 경우
제95조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
3\. 제43조에 따른 영업 제한을 위반한 자
제100조(양벌규정) 개인의 종업원이 개인의 업무에 관하여 제95조에 해당하는 위반행위를 하면 행위자를 벌하는 외에 개인에게도 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
｢식품위생법 시행규칙｣ [별표 23] 행정처분기준(제89조 관련)
3\. 식품접객업
위반사항 : 9. 법 제43조에 따른 영업시간 제한을 위반하여 영업한 경우
근거법령 : 법 제71조 및 제75조
행정처분기준 : (1) 1차 위반 : 영업정지 15일 (2) 2차 위반 : 영업정지 1개월 (3) 3차 위반 : 영업정지 2개월
선지
- ① 영업 제한에 관한 사항을 조례에 위임하고 있는 ｢식품위생법｣ 제43조 제2항은 포괄위임금지원칙에 위배된다.
- ② 甲에 대한 처분이 위 [별표 23]상 처분 기준에 부합하는 것이라고 하더라도 위법한 처분이 될 수 있다.
- ③ ｢식품위생법｣상 양벌규정에 따라 영업 제한 위반을 이유로 甲을 처벌하려는 경우, 위반행위자인 종업원을 처벌할 수 없다면 영업주 甲도 처벌할 수 없다.
- ④ 관할 구청장이 甲의 영업시간 준수 여부를 확인할 목적으로 甲의 영업장에 출입하여 현장조사를 하기 위해서는 ｢식품위생법｣에 근거가 있어야 하며, 만일 이 법에 현장조사에 관한 근거가 없다면 甲의 자발적인 협조가 있더라도 현장조사를 할 수 없다.
- ⑤ 만일 甲에 대한 영업정지 1개월의 처분 후에 처분의 근거가 되는 법령이 쟁송절차를 통해 무효로 선언된다면, 甲에 대한 영업정지처분은 당연무효가 된다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
식품위생법상 영업정지처분을 소재로 행정법 총론의 다섯 논점을 한 문제에 모은 종합형이다. ① 영업제한 사항을 조례에 위임한 식품위생법 제43조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지, ② 시행규칙 별표의 처분기준에 형식적으로 부합하면 그것만으로 처분이 적법해지는지, ③ 양벌규정에서 종업원(행위자)의 처벌이 영업주 처벌의 전제조건인지, ④ 법률에 근거가 없으면 상대방의 자발적 협조를 얻은 행정조사도 할 수 없는지, ⑤ 처분 후 근거법령이 무효로 선언되면 그 처분이 당연무효가 되는지.
근거 법령
식품위생법 제43조(영업 제한) ② 제1항에 따른 제한 사항은 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 특별자치시·특별자치도·시·군·구의 조례로 정한다.
— 국가법령정보센터 · 식품위생법 제43조
행정조사기본법 제5조(행정조사의 근거) 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 행정조사기본법 제5조
각 지문 검토
① ✗ — 조례에 대한 법률의 위임은 포괄적인 것으로 족하다
조례에 주민의 권리제한·의무부과 사항을 정하게 하려면 법률의 위임 자체는 필요하다(지방자치법 제28조 제1항 단서). 그러나 그 위임이 헌법 제75조의 법규명령 위임처럼 구체적으로 범위를 정한 것이어야 하는 것은 아니다. 위임의 필요성과 위임의 구체성은 별개의 문제다.
헌재 1995. 4. 20. 92헌마264, 279(병합)(결정요지 2)
조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 조례에 대한 법률의 위임：포괄위임 허용
대법원도 같은 취지다.
대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결
법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달리, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (9)：조례와 법률유보, 포괄위임
식품위생법 제43조 제2항은 영업시간 제한이라는, 지역 실정에 따라 달라질 수밖에 없는 사항을 조례에 맡긴 것이므로 포괄위임금지원칙 위배 문제가 생기지 않는다. 본 지문은 조례 위임에 법규명령 위임의 잣대를 들이대는 함정이다.
본 지문 → 옳지 않음.
92헌마264는 제15회 공법 12번·제10회 공법 1번·제6회 공법 11번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다. 90누6613도 제9회 공법 31번·제5회 공법 32번·제1회 공법 21번에서 출제되었습니다.
② ○ — 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 적법한 것은 아니다 (정답)
시행규칙 [별표 23]은 형식이 부령이지만 성질은 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 행정규칙이다. 대외적으로 국민이나 법원을 기속하지 못한다.
대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결
… 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 같은 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부령(시행규칙) 형식의 제재처분기준의 법적 성질(행정규칙)
여기서 곧바로 본 지문의 결론이 나온다.
대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결(판결요지 [2])
제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제재적 행정처분 기준이 부령 형식인 경우 그에 따른 처분의 적법성 판단 방법
문제의 식품위생법 제75조 제1항이 "영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다"고 하여 재량을 부여한 이상, [별표 23]이 그 재량을 기속할 수는 없다. 따라서 2차 위반에 영업정지 1개월이라는 기준에 부합하더라도 비례원칙 위반 등 재량권 일탈·남용이 인정되면 위법한 처분이 된다. 지문이 "위법한 처분이 될 수 있다"고 가능성으로 서술한 점에 주목할 것.
다만 판결요지의 후단도 함께 읽어야 한다. 처분기준 부합이 적법성을 보장하지 않는 것과 마찬가지로, 기준에 따른 처분을 함부로 재량권 일탈이라고 단정해서도 안 된다. 실제로 이 사건에서 대법원은 처분기준대로 한 과징금 부과가 재량권 일탈·남용이라고 본 원심을 파기환송했다. 법리는 "위법이 될 수 있다"이지 "위법이다"가 아니다.
본 지문 → 옳다 (정답).
2007두6946은 제15회 공법 36번·제8회 공법 27번·사례형 제3회 공법 제1문 4)에서도 출제되었습니다. 92누2851은 제15회 공법 36번·제6회 공법 24번·제5회 공법 23번·제3회 공법 39번·사례형 제12회 공법 제2문 1)에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 양벌규정상 영업주 처벌은 종업원 처벌에 종속하지 않는다
대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결
양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양벌규정에 의한 영업주 처벌：종업원의 범죄성립·처벌이 전제조건인지(소극)
영업주 처벌의 근거는 종업원의 범죄에 가담했다는 데 있는 것이 아니라 자신의 선임·감독 과실에 있다. 그러므로 종업원이 책임무능력이거나 공소시효가 완성되어 처벌되지 않더라도 영업주는 처벌될 수 있다. 위 사건 자체가 영업주만 기소된 사안이었고, 대법원은 그 유죄판결을 수긍했다. 본 지문은 영업주 처벌을 행위자 처벌에 종속시킨 오류다.
본 지문 → 옳지 않음.
2005도7673은 제7회 공법 36번·제2회 형사법 7번에서도 출제되었습니다.
한편 영업주가 자신의 과실과 무관하게 자동으로 처벌되는 구조라면 그것은 별개로 책임주의 위반이 된다.
헌재 2007. 11. 29. 2005헌가10
이 사건 법률조항이 종업원의 업무 관련 무면허의료행위가 있으면 이에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 관계없이 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있고, 그 문언상 명백한 의미와 달리 "종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우"라는 요건을 추가하여 해석하는 것은 문리해석의 범위를 넘어서는 것으로서 허용될 수 없으므로, 결국 위 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써, 법정형에 나아가 판단할 것 없이, 형사법의 기본원리인 '책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다'는 책임주의에 반한다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 합헌적 법률해석의 한계와 책임주의：양벌규정에 과실요건을 추가하는 해석 불가 사례
이 결정 이후 각 법률의 양벌규정에는 면책단서가 신설되었고, 현행 식품위생법 제100조에도 "다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다"는 단서가 있다. 문제의 발췌본에 이 단서가 보이지 않는 것은 출제자가 필요한 부분만 발췌했기 때문이며, 두 법리는 서로 충돌하지 않는다. 행위자 처벌 여부에는 종속하지 않되(③), 영업주 자신의 주의·감독 해태는 필요하다(2005헌가10).
2005헌가10은 제15회 공법 8번·제13회 공법 19번에서도 출제되었습니다.
④ ✗ — 자발적 협조를 얻는 행정조사에는 법령의 근거가 필요 없다
행정조사기본법 제5조 본문은 법령의 근거를 요구하지만, 단서가 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사를 그 요구에서 제외한다. 권력적 조사가 아니어서 상대방의 법익을 침해하지 않기 때문이다.
본 지문은 앞부분(법률에 근거가 있어야 한다)까지는 원칙에 부합하나, 뒷부분에서 "자발적인 협조가 있더라도 현장조사를 할 수 없다"고 단정하여 단서를 정면으로 뒤집었다. 단서를 지워야만 성립하는 서술이다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 처분 후 근거법령이 무효로 선언되어도 당연무효가 아니라 취소사유다
행정처분이 당연무효이려면 하자가 중대할 뿐 아니라 명백해야 한다(중대명백설). 근거법령의 위헌·위법은 중대한 하자이지만, 처분 당시에는 아직 그것이 객관적으로 명백하지 않았다. 무효 선언은 처분 이후에 비로소 나왔기 때문이다. 명백성 요건이 탈락하므로 당연무효가 되지 못한다.
근거법령이 법률이고 헌법재판소가 위헌결정을 한 경우:
대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결(판결요지 가)
법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력：취소사유, 당연무효 아님
근거법령이 시행령이고 대법원이 무효를 선언한 경우도 결론이 같다. 본 지문은 "법령"이라 하여 법률과 명령을 모두 포섭하므로 이 법리까지 함께 보아야 한다.
대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결(판결요지 [2])
… 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌·위법한 시행령에 근거한 행정처분의 효력：무효 선언 대법원판결 전에는 명백성 부정으로 취소사유
甲의 영업정지처분은 취소소송으로 다투어야 하고, 이미 제소기간이 지나 확정력이 생겼다면 그 뒤에 나온 무효선언에 기대어 처분의 효력을 뒤집을 수 없다(92누9463 판결요지 나). 위헌결정의 소급효가 인정되는 것과 그 법률에 근거한 처분이 당연무효인지는 별개의 문제다.
본 지문 → 옳지 않음.
92누9463은 제15회 공법 17번·제13회 공법 1번·제11회 공법 9번·제11회 공법 30번·제9회 공법 20번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
정답은 2번. 부령 형식의 제재적 처분기준은 행정규칙이어서 대외적 구속력이 없으므로, 그 기준에 부합하는 처분이라도 재량권 일탈·남용이면 위법할 수 있다.
핵심 정리:
- 조례 위임: 위임 자체는 필요하되(지방자치법 제28조 제1항 단서) 구체적 범위 확정은 불요 — 포괄위임으로 족하다.
- 부령 형식 처분기준: 행정규칙. 기준 부합이 적법을 보장하지 않고, 반대로 기준 준수를 함부로 재량 일탈로 단정해서도 안 된다.
- 양벌규정: 행위자 처벌은 영업주 처벌의 전제조건이 아니다. 다만 영업주 자신의 주의·감독 해태는 필요하다(책임주의).
- 행정조사: 자발적 협조를 얻는 조사는 법령 근거 불요(행정조사기본법 제5조 단서).
- 근거법령의 사후 무효선언: 명백성 결여로 당연무효가 아니라 취소사유. 법률의 위헌결정이든 시행령의 무효선언이든 같다.