제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 24번
문제
다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
A법률이 해당 법률의 집행에 관한 특정한 사항을 부령에 위임하고 있음에도 관계 행정기관은 그에 따른 B부령을 제정하고 있지 않다.
ㄱ. B부령의 제정이 없더라도 상위법령의 규정만으로 A법률의 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 B부령을 제정하여야 할 작위의무는 인정되지 않는다.
ㄴ. B부령을 제정하여야 할 작위의무가 인정되는 경우에는 B부령을 제정하지 않은 입법부작위에 대해 ｢행정소송법｣상 부작위위법확인소송으로 다툴 수 있다.
ㄷ. B부령을 제정하지 않은 입법부작위는 ｢국가배상법｣상 국가배상청구의 요건인 공무원의 ‘직무’에 포함되지 않는다.
ㄹ. 만일 B부령이 A법률의 위임 범위를 벗어나 제정되었다고 하더라도 사후에 A법률의 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터 B부령은 유효하게 된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
1번
해설
정답: 1번
ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
쟁점
A법률이 부령에 위임하였으나 관계 행정기관이 B부령을 제정하지 않은 행정입법부작위 사례 — ① 상위법령만으로 집행이 가능한 경우의 부령 제정 작위의무, ② 작위의무 있는 입법부작위를 부작위위법확인소송으로 다툴 수 있는지, ③ 입법부작위가 국가배상법상 ‘직무’에 포함되는지, ④ 위임범위를 벗어난 부령이 사후 위임근거 부여로 유효해지는지.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 상위법령만으로 집행이 가능하면 부령 제정 작위의무는 인정되지 않는다
헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66(결정요지 나)
"삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이다. 그런데 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 상위 법령만으로 집행이 가능한 경우 하위 행정입법 작위의무 ✗ (필수불가결성)
본 지문 → 옳다.
근거: 행정입법(부령) 제정의 작위의무는 그 제정이 법률 집행에 필수불가결한 경우에 한하여 인정되므로, B부령 없이 상위법령만으로 A법률의 집행이 이루어질 수 있다면 작위의무는 인정되지 않는다. 이 결정(2004헌마66)은 제9회 공법 제32번, 제6회 공법 제19번, 제5회 공법 제5번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. × — 행정입법부작위는 부작위위법확인소송(행정소송)의 대상이 아니다
대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결(판결요지)
"행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 … 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (13)：행정입법부작위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 작위의무가 인정되는 경우라도, 추상적 법령의 제정 여부는 구체적 권리의무에 직접 변동을 초래하지 않으므로 부작위위법확인소송(행정소송)의 대상이 되지 않는다. 행정입법부작위는 다른 구제절차가 없는 경우에 해당하여 헌법소원으로 다툴 수 있을 뿐이다(표준판례: 행정입법부작위의 공권력성 — 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246). 이 판례(91누11261)는 제13회 공법 제36번, 제9회 공법 제32번, 제8회 공법 제22번, 제5회 공법 제5번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. × — 입법부작위도 국가배상법상 ‘직무’에 포함된다
대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결(판결요지)
"입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바, … 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정입법부작위로 인한 국가배상책임
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 정당한 이유 없는 행정입법부작위(시행령·부령 미제정)는 국가배상법 제2조 제1항상 불법행위가 될 수 있다(위 판결의 참조조문도 국가배상법 §2①). 즉 행정입법작용도 국가배상청구의 요건인 공무원의 ‘직무’에 포함된다. "직무에 포함되지 않는다"는 ㄷ은 틀렸다. 이 판례(2006다3561)는 제9회 공법 제32번, 제6회 공법 제36번, 제5회 공법 제5번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 위임근거 없이 제정된 부령도 사후 법개정으로 위임근거가 부여되면 그때부터 유효하게 된다
대법원 1995. 6. 30. 선고 93추83 판결(판결요지 가)
"일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법개정의 전·후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효·무효를 판단할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령의 위임근거 사후 변동과 유효·무효 판단
본 지문 → 옳다.
근거: 법규명령의 유효·무효는 시기에 따라 달라질 수 있다. 위임근거가 없어 무효였던 부령도 사후 법개정으로 위임근거가 부여되면 그때부터 유효해지고(소급하여 처음부터 유효해지는 것은 아니다), 반대로 유효하던 법규명령도 위임근거가 사라지면 그때부터 무효가 된다.
결론
정답은 1번. ㄱ(필수불가결성 → 작위의무 한정)·ㄹ(위임근거 사후 변동 → 그때부터 유효)은 옳고, ㄴ(행정입법부작위는 부작위위법확인소송 대상 ✗)·ㄷ(입법부작위도 국가배상 ‘직무’에 포함)은 옳지 않다. 행정입법부작위의 다툼 경로(행정소송 ✗ → 헌법소원·국가배상 ○)와 법규명령의 시기별 유효·무효 판단이 핵심이다.