제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 25번

문제

다음 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲은 A광역시 B구 구청장으로부터 B구 소유의 도로인 ◯◯길 지하 일부에 대한 도로점용허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 함)를 받은 다음, 종교시설 건물을 신축하였다. A광역시 B구에 거주하는 일부 주민들이 이 사건 처분을 ｢지방자치법｣상 주민소송으로 다투려 한다.

선지

① ｢지방자치법｣상 주민소송에서 당사자는 법원의 허가를 받지 아니하고는 소를 취하할 수 없다.
② 이 사건 처분이 지방재정에 손해를 초래한 바 없다 하더라도 주민소송의 대상이 될 수 있다.
③ 이 사건 처분의 취소를 구하는 주민소송에 대해서는 ｢행정소송법｣에서 정한 취소소송의 제소기간이 적용된다.
④ 이 사건 처분의 취소를 구하는 주민소송을 제기하려는 주민은 먼저 이 사건 처분과 관련하여 주민감사청구를 하여야 한다.
⑤ 이 사건 처분의 취소를 구하는 주민소송에서 처분을 취소하는 판결이 확정되면, 구청장은 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치의 일환으로서 甲에 대하여 이 사건 도로의 점용을 중지하고 원상회복할 것을 명령하는 것이 가능하게 된다.

정답

3번

해설

정답: 3번

쟁점

사례는 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결(교회 건물 신축을 위한 도로 지하 점용허가에 대한 주민소송)의 사실관계를 그대로 옮긴 것이다. 주민소송의 다섯 논점을 묻는다. ① 소취하 등에 법원 허가가 필요한지, ② 지방재정에 손해가 없어도 대상이 되는지, ③ 제소기간에 행정소송법이 적용되는지, ④ 주민감사청구가 전치요건인지, ⑤ 취소판결의 기속력으로 원상회복 명령이 가능한지.

③만 옳지 않다. 나머지 넷은 모두 지방자치법 조문이나 위 판결에 정면으로 대응한다.

근거 법령
지방자치법 제22조(주민소송)
① 제21조제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항 … 을 감사 청구한 주민은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 감사 청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장 … 을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다.
② 제1항에 따라 주민이 제기할 수 있는 소송은 다음 각 호와 같다.
2. 행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송
④ 제2항에 따른 소송은 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.
⑭ 제2항에 따른 소송에서 당사자는 법원의 허가를 받지 아니하고는 소의 취하, 소송의 화해 또는 청구의 포기를 할 수 없다.
⑱ 제1항에 따른 소송에 관하여 이 법에 규정된 것 외에는 「행정소송법」에 따른다.

— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제22조

각 지문 검토

① ○ — 소의 취하·화해·청구의 포기에는 법원의 허가가 필요하다

지방자치법 제22조 제14항 그대로다.

주민소송은 주민 개인의 권리 구제가 아니라 지방재무행정의 적법성 확보를 목적으로 하는 객관소송이다. 원고가 얻을 개인적 이익이 없으므로 원고와 피고가 합의해 소송을 끝내 버리면 제도의 취지가 무너진다. 그래서 처분권주의를 제한하고 법원의 허가를 요구한다. 나아가 법원은 허가 전에 감사 청구에 연대 서명한 다른 주민에게 그 사실을 알려야 한다(제22조 제15항). 소송을 시작한 주민만의 것이 아니라는 뜻이다.

본 지문 → 옳음.

② ○ — 지방재정에 손해가 없어도 주민소송의 대상이 될 수 있다

주민소송의 대상은 재무회계행위인지 여부로 정해지며, 손해의 발생은 대상적격의 요건이 아니다. 도로점용허가가 재산의 관리·처분에 해당하는지에 관한 기준은 이 사건의 환송판결이 제시했다.
대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결
… 도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주민소송의 대상 · 표준판례: 도로점용허가 + 본래 기능 무관 + 사용가치 실현 — 재산 관리·처분 (주민소송 대상)

기준은 손해가 아니라 사용가치의 실현이다. 이 사건 도로 지하에 예배당을 짓는 것은 도로의 본래 기능과 무관하게 그 사용가치를 활용하는 것이므로 대상이 된다. 점용료를 정상적으로 받아 지방재정에 손실이 없더라도 결론은 같다.

같은 취지가 본안 판단에서도 확인된다.
대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결(판결요지 [2])
지방자치법 제16조, 제17조 제1항, 제2항 제2호, 제17항의 내용과 체계에다가 주민소송 제도의 입법 취지와 법적 성질 등을 종합하면, 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행정소송법상 항고소송에서와 마찬가지로 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 해당 처분으로 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주민소송：위법성 심사기준(처분의 위법성 일반)·건축허가를 직접 다툴 수 없어도 도로점용허가 취소 소의 이익 부정 ✗ (사랑의교회 도로점용허가 사건)

들어가는 문(대상)에서도, 안에서 따지는 기준(위법성)에서도 재정 손실은 결정적 요소가 아니다. 실제로 이 사건에서 도로점용허가가 위법하다고 본 근거는 재정 손실이 아니라 비례·형평의 원칙 위반이었다.

본 지문 → 옳음.

2014두8490은 제14회 공법 30번·제14회 공법 38번·제11회 공법 38번·제9회 공법 39번·사례형 제10회 공법 제1문의2 4)에서도 출제되었습니다.

③ ✗ — 제소기간은 지방자치법이 직접 정한다 (정답)

주민소송의 제소기간은 지방자치법 제22조 제4항이 직접 규정한다. 감사 결과 통지를 받은 날 등 각 호가 정한 날부터 90일 이내다. 기산점이 처분이 아니라 감사 절차의 경과에 걸려 있다는 점이 핵심이다.

행정소송법이 개입하는 통로는 제22조 제18항이다. 그런데 그 문언은 "이 법에 규정된 것 외에는"이다. 지방자치법이 이미 제소기간을 규정해 두었으므로 그 부분은 "이 법에 규정된 것"에 해당하고, 행정소송법 제20조(처분이 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년)가 들어올 자리가 없다.
행정소송법 제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. …
② 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년 … 을 경과하면 이를 제기하지 못한다. …

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제20조

제도의 구조를 보아도 그렇다. 주민소송은 주민감사청구를 거쳐야 하므로(④) 감사 절차에 상당한 시간이 걸린다. 처분일을 기산점으로 삼는 행정소송법의 제소기간을 그대로 적용하면 감사가 끝나기도 전에 제소기간이 지나 주민소송이 봉쇄될 수 있다. 지방자치법이 별도의 기산점을 둔 이유가 여기에 있다.

본 지문은 "행정소송법에서 정한 취소소송의 제소기간이 적용된다"고 하여 지방자치법의 특칙을 지웠다. 제22조 제18항의 "이 법에 규정된 것 외에는"이라는 유보를 놓치면 걸린다.

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

④ ○ — 주민감사청구를 먼저 거쳐야 한다

지방자치법 제22조 제1항은 "감사 청구한 주민은 … 소송을 제기할 수 있다"고 하여 주민감사청구를 주민소송의 전치요건으로 삼는다. 같은 항 각 호가 정하는 제소사유도 모두 감사 절차의 결과에 연동되어 있다. 60일이 지나도 감사를 끝내지 아니한 경우(제1호), 감사 결과나 조치 요구에 불복하는 경우(제2호), 조치 요구를 이행하지 아니한 경우(제3호), 이행 조치에 불복하는 경우(제4호)다. 감사청구가 없으면 이 중 어느 것도 성립할 수 없다.

또한 소송의 대상은 "그 감사 청구한 사항과 관련이 있는" 위법한 행위로 한정된다. 감사청구는 단순한 절차적 통과의례가 아니라 주민소송의 범위를 획정하는 기능도 한다.

본 지문 → 옳음.

⑤ ○ — 기속력에 따라 점용 중지·원상회복 명령이 가능하다
대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결(판결요지 [1])
어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(행정소송법 제30조).

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 효력 (2)： 원상회복의무

대법원은 이 법리를 이 사건에 그대로 적용해, 본 지문과 사실상 같은 내용을 판시했다.
대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결(이유 3)
이 사건 주민소송에서 이 사건 도로점용허가를 취소하는 판결이 확정되면, 피고는 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치의 일환으로서 … 이 사건 도로의 점용을 중지하고 원상회복할 것을 명령하고 … 위법상태를 제거하는 것이 가능하게 된다.

기속력은 같은 처분을 되풀이하지 못하게 하는 소극적 효력에 그치지 않고, 이미 생긴 위법한 결과를 제거할 적극적 의무까지 포함한다(행정소송법 제30조). 이 판시가 나온 맥락도 알아둘 만하다. 교회 측은 건축허가가 따로 유효하게 남아 있으니 도로점용허가만 취소해 봐야 실익이 없다고 다투었는데, 대법원은 기속력에 따른 원상회복 명령이 가능하다는 점을 들어 소의 이익이 있다고 보았다.

한편 이 사건에서 또 하나 확인된 것은 쟁송취소와 직권취소의 구별이다.
대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결(판결요지 [6])
수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있다는 법리는, 처분청이 수익적 행정처분을 직권으로 취소·철회하는 경우에 적용되는 법리일 뿐 쟁송취소의 경우에는 적용되지 않는다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 취소와 철회 (3)

도로점용허가가 수익적 처분이라는 이유로 취소가 제한되지는 않는다는 뜻이며, ⑤가 성립하는 전제이기도 하다.

본 지문 → 옳음.

2018두104는 제15회 공법 22번·제14회 공법 30번·제13회 공법 30번·제12회 공법 28번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.

결론

정답은 3번. 주민소송의 제소기간은 지방자치법 제22조 제4항이 직접 정하며, 같은 조 제18항이 행정소송법을 준용하는 것은 "이 법에 규정된 것 외에는"이라는 유보 아래에서다. 따라서 행정소송법 제20조의 90일·1년은 적용되지 않는다.

핵심 정리:
- 주민소송은 객관소송 → 소취하·화해·청구포기에 법원 허가 필요(제22조 제14항), 허가 전 연대서명 주민에게 통지(제15항).
- 대상 기준은 재무회계행위인지이지 손해 발생이 아니다. 도로점용허가도 본래 기능과 무관하게 사용가치를 실현하는 것이면 대상(2014두8490). 위법성 판단도 재정 손실만이 기준이 아니다(2018두104).
- 제소기간: 지방자치법 제22조 제4항의 90일(기산점은 처분이 아니라 감사 절차의 경과). 행정소송법 제20조 적용 ✗.
- 주민감사청구 전치. 소송 대상도 감사청구한 사항과 관련된 범위로 한정.
- 취소판결의 기속력 = 반복금지 + 위법결과 제거의 적극적 의무 → 점용 중지·원상회복 명령 가능. 쟁송취소에는 수익적 처분 취소 제한 법리가 적용되지 않는다.