제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 26번

문제

다음 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[사례]
A광역시 B구 구청장 甲은 관할구역 내 지역주택조합 乙이 ｢주택법｣에 따라 제출한 주택건설사업계획에 대해 사업승인을 하면서 교통난 해소에 필요한 진입도로 개설을 위해 乙에게 사업계획구역에 접하고 있는 B구 소유의 토지를 유상으로 매입하도록 하는 부관을 부가하였다.

선지

① 법률에 명시적인 근거가 없는 한, 甲은 乙의 동의가 있더라도 유상으로 매입하도록 한 토지의 면적을 당초 면적보다 확대하는 내용으로 부관을 변경할 수 없다.
② 甲의 주택건설사업계획승인에 부수하여 乙에게 의무를 부과하는 甲의 의사표시인 토지의 유상 매입 부관에 대해 乙은 이 부관만을 독립적인 취소쟁송의 대상으로 하여 소를 제기할 수 있다.
③ 乙이 부관을 이행한다 하더라도 교통난 해소라는 공익에 비하여 乙이 토지의 유상매입으로 인해 입게 되는 불이익의 정도가 훨씬 심대한 경우 위 부관의 부가행위는 재량권을 일탈하거나 남용한 경우에 해당한다.
④ 甲의 주택건설사업계획승인은 행정청에 폭넓은 재량이 인정되는 행위이므로 甲은 관계법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있다.
⑤ 부관부 주택건설사업계획승인이 있는 상태에서 사정변경으로 인하여 당초에 붙인 부관의 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 명문의 규정이 없더라도 그 목적 달성에 필요한 범위 내에서 甲은 의무의 범위 또는 내용을 변경하는 부관을 사후에 붙이는 것이 예외적으로 허용된다.

정답

1번

해설

정답: 1번 (옳지 않음)

쟁점
재량행위에 대한 부관: ① 상대방 동의 시 부관 변경(면적 확대) 가부, ② 부담 단독 쟁송 대상성, ③ 부관의 재량 일탈·남용 심사, ④ 재량행위 부관의 법적 근거 요부, ⑤ 사정변경에 따른 사후부관 허용 여부.

근거 법령
행정기본법 제17조(부관) ⓐ 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등)을 붙일 수 있다. ⓑ 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다. ⓒ 부관은 ⓐ 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것, ⓑ 해당 처분과 실질적 관련이 있을 것, ⓒ 해당 처분의 목적 달성을 위하여 필요한 최소한의 범위일 것을 모두 충족하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제17조

각 지문 검토

① ✗ — 상대방의 동의가 있으면 부관 변경 가능 (정답)
대법원 2008. 6. 26. 선고 2007두24879 판결 등(일관 법리)
"부관의 사후 변경은 ⓐ 법률에 명문의 근거가 있거나, ⓑ 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우, ⓒ 상대방의 동의가 있는 경우, ⓓ 사정변경으로 인하여 당초에 부관을 붙인 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 그 목적 달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다."

— 표준판례: 사후부관의 4 정당화 사유：법령 근거·유보·동의·사정변경

본 지문은 "동의가 있더라도 변경할 수 없다"고 단정하였으나, 상대방 동의는 사후 부관 변경의 정당화 사유 중 하나로 인정됨. 함정 포인트.

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

② ○ — 부담은 단독 쟁송 대상
대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 등(일관 법리)
"부담은 행정청이 처분에 부수하여 별도로 의무를 부과하는 행정행위이므로, 그 부담만 분리해서 독립적으로 항고소송의 대상이 될 수 있다."

본 지문 → 옳다 (○).

③ ○ — 부관의 재량 일탈·남용 심사 가능

부관도 재량처분의 일부이므로 비례원칙·평등원칙 등에 따라 재량의 일탈·남용 여부가 심사된다(행정기본법 §17 ③).

본 지문 → 옳다 (○).

④ ○ — 재량행위에 명시적 금지가 없는 한 부관 부가 가능

행정기본법 §17 ①: "처분에 재량이 있는 경우에는 부관을 붙일 수 있다." 명문의 금지가 없는 한 재량행위에 조건·기한·부담·철회권 유보 등의 부관을 붙일 수 있음.

본 지문 → 옳다 (○).

⑤ ○ — 사정변경에 따른 사후부관 예외적 허용
대법원 2007두24879 판결(앞서 본 일관 법리의 또다른 부분)
"사정변경으로 인하여 당초에 붙인 부관의 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는, 명문의 규정이 없더라도 그 목적 달성에 필요한 범위 내에서 의무의 범위 또는 내용을 변경하는 부관을 사후에 붙이는 것이 예외적으로 허용된다."

본 지문 → 옳다 (○).

결론
정답은 ①번. 상대방 동의는 사후부관 변경의 정당화 사유임을 정확히 기억할 것.