제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 28번
문제
A세무서장 甲은 ｢주류 면허 등에 관한 법률｣(이하 ‘주류면허법’이라 함)에 따라 乙에게 종합주류도매업면허(이하 ‘이 사건 면허’라 함)를 발급하면서“무면허 주류판매업자에게 주류를 판매할 경우에는 면허를 취소할 수 있다.”라는 취소권유보의 조건을 부가하였다. 그 후 乙이 무면허 주류판매업자에게 주류를 판매한 사실이 확인되어 甲은 이 사건 면허를 취소하면서 乙에게 “상기 주류도매업사업장은 무면허 주류판매업자에게 주류를 판매하였으므로 주류면허법 제6조(주류 제조 및 판매업 면허의 조건) 및 제12조(주류 판매 정지 등)에 따라 이 사건 면허를 취소한다.”라는 내용의 통지서를 발송하였다.
이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 이 사건 면허는 형성적 행위로서 乙에게 영업상의 권리 혹은 지위를 설정하여 주는 강학상의 특허이다.
- ② 乙이 자신과 주류를 거래한 상대방이 무면허 주류판매업자라는 사실을 모르고 상대방에게 주류를 판매하였다고 하더라도 乙의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 甲은 乙의 이 사건 면허를 취소할 수 있다.
- ③ 위 취소권유보의 실질은 철회권의 유보이고, 이 사건 면허 발급시 철회권이 유보되어 있다 하더라도 甲이 철회권을 행사함에 있어서 이익형량의 원칙에 의한 제한을 받는다.
- ④ 甲의 이 사건 면허 취소처분에 이유제시의 하자가 있다면 甲은 乙의 불복 여부 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간까지 그 하자를 치유할 수 있다.
- ⑤ 甲의 이 사건 면허 취소에 대해 乙이 취소소송을 제기하여 당초의 이유제시에 하자가 있다는 이유로 승소확정판결을 받은 경우, 甲이 이유제시의 위법사유를 보완하여 다시 면허 취소를 하였다고 해도 이는 이전의 면허 취소와 다른 별개의 처분이라 할 것이다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
주류면허법상 종합주류도매업면허 — ① 면허의 법적 성격(허가 vs 특허), ② 취소권유보 조건 위반 시 면허취소 가부, ③ 취소권유보의 실질(철회권 유보)과 이익형량 제한, ④ 이유제시 하자의 치유 시기, ⑤ 이유제시 하자로 인한 취소판결 확정 후 보완 재처분의 별개성.
근거 법령
행정절차법 제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 … 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
주류 면허 등에 관한 법률 제6조(주류 제조 및 판매업 면허의 조건) ① 관할 세무서장은 … 면허등을 할 때 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 … 준수사항 등을 조건으로 정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제23조 · 주류 면허 등에 관한 법률 제6조
각 지문 검토
① ✗ — 종합주류도매업면허는 형성적 행위인 특허가 아니라 강학상 허가 (정답)
대법원 1995. 11. 10. 선고 95누5714 판결(판결요지 가.)
"주류판매업 면허는 설권적 행위가 아니라 주류판매의 질서유지, 주세 보전의 행정목적 등을 달성하기 위하여 개인의 자연적 자유에 속하는 영업행위를 일반적으로 제한하였다가 특정한 경우에 이를 회복하도록 그 제한을 해제하는 강학상의 허가로 해석되므로 … 면허제한사유에 해당하지 아니하는 한 면허관청으로서는 임의로 그 면허를 거부할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주류판매업면허의 법적 성격：설권적 행위가 아니라 강학상 허가
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 판례는 주류판매업면허를 "설권적(형성적) 행위가 아니라" 일반적 금지를 해제하는 "강학상의 허가"로 본다. 지문 ①은 이를 "형성적 행위 … 강학상의 특허"라고 하여 정반대로 단정했으므로 틀렸다. 함정 정리 — 허가 계열(주류판매업·일반음식점·운전면허·약국개설등록), 특허 계열(도로점용허가·공유수면매립면허·광업권 설정·재건축조합설립인가).
② ○ — 취소권유보 조건을 위반하면 정당한 사유가 없는 한 면허를 취소할 수 있다
대법원 1984. 11. 13. 선고 84누269 판결(판결요지)
"행정행위의 부관으로 취소권이 유보되어 있는 경우, 당해 행정행위를 한 행정청은 그 취소사유가 법령에 규정되어 있는 경우뿐만 아니라 의무위반이 있는 경우, 사정변경이 있는 경우, 좁은 의미의 취소권이 유보된 경우, 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에도 그 행정처분을 취소할 수 있는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취소권유보 부관과 철회：유보된 취소권의 행사사유 및 그 실질(철회권의 유보)
본 지문 → 옳다.
근거: 면허에 부가된 "무면허 주류판매업자에게 판매 시 면허취소" 조건은 취소권유보 부관이고, 그 조건(의무)을 위반하면 행정청은 유보된 취소권을 행사할 수 있다. 다만 의무 위반에 "의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유"가 있는 등 특별한 사정이 있으면 제재할 수 없으나, 그러한 사정이 없는 한 거래상대방이 무면허업자임을 몰랐다는 사정만으로는 취소를 면할 수 없다. ②는 옳다.
③ ○ — 취소권유보의 실질은 철회권 유보이고, 철회권 행사도 이익형량 제한을 받는다
대법원 1984. 11. 13. 선고 84누269 판결(이유)
"여기에서 말하는 취소는 행정행위의 성립에 하자가 있어 이를 취소하는 경우가 아니라 유효하게 성립한 행정행위를 그 후에 발생한 새로운 사정에 의하여 취소 즉 철회하는 경우에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취소권유보 부관과 철회：유보된 취소권의 행사사유 및 그 실질(철회권의 유보)
본 지문 → 옳다.
근거: 적법하게 성립한 면허를 사후 사정(조건 위반)으로 소멸시키는 것이므로 그 실질은 강학상 철회이다. 그리고 철회권이 유보되어 있더라도 철회권의 행사는 공익상 필요와 상대방의 기득권·신뢰 보호 사이의 이익형량에 의한 제한을 받는다(철회의 일반 법리). ③은 옳다.
④ ○ — 이유제시 하자의 치유는 불복 여부 결정·불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에만 가능
대법원 1984. 4. 10. 선고 83누393 판결(판결요지)
"세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 하자의 치유를 허용하려면 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간내에 하여야 한다고 할 것이므로 위 과세처분에 대한 전심절차가 모두 끝나고 상고심의 계류중에 세액산출근거의 통지가 있었다고 하여 이로써 위 과세처분의 하자가 치유되었다고는 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자의 치유 (3)
본 지문 → 옳다.
근거: 이유제시(이유부기)의 하자는 상대방의 불복 여부 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내(실질적으로 쟁송 제기 이전)에만 치유될 수 있다는 것이 판례이다. ④는 이 치유 시기 법리를 그대로 옮긴 옳은 지문이다. (동지: 대법원 2002. 11. 13. 선고 2001두1543 판결 — 표준판례: 절차하자의 치유 (2).)
⑤ ○ — 절차(이유제시) 하자로 취소판결이 확정된 후 위법사유를 보완한 재처분은 별개의 새 처분
대법원 2005. 1. 14. 선고 2003두13045 판결(판결요지 [1])
"… 그 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분 행정청은 그 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 효력 (4)： 재처분의무
본 지문 → 옳다.
근거: 취소사유가 절차·방법의 위법(이유제시 하자)인 경우, 처분청은 그 위법사유를 보완하여 다시 처분할 수 있고 이는 종전 처분과 별개의 새로운 처분이므로 기속력에 반하지 않는다. 따라서 ⑤의 "이전의 면허 취소와 다른 별개의 처분"이라는 서술은 옳다.
결론
정답은 ①번. 종합주류도매업면허는 형성적 행위인 특허가 아니라 일반적 금지를 해제하는 강학상 허가이다(95누5714). ② 취소권유보 조건 위반 시 정당한 사유 없는 한 취소 가능, ③ 취소권유보의 실질은 철회권 유보이고 철회권 행사도 이익형량 제한, ④ 이유제시 하자 치유는 불복 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내, ⑤ 절차하자 보완 재처분은 별개 처분 — 모두 옳다.