제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 29번
문제
다음 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
｢주택법｣상 주택건설사업계획의 승인이 있으면, 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’이라 함)에 따른 도시·군관리계획의 결정을 비롯하여 ｢주택법｣ 제19조 제1항 각 호에서 열거하는 인·허가를 받은 것으로 의제된다. 甲은 관할 A행정청에 ｢주택법｣에 따른 주택건설사업계획승인을 신청하였고, A행정청은 관계 행정기관의 장과 협의를 거쳐 주택건설사업계획을 승인·고시하였다.
ㄱ. 주택건설사업계획의 승인이 있으면 ｢주택법｣ 제19조 제1항 각 호에서 열거하는 모든 인·허가가 의제되므로, 모든 인·허가 사항에 대해 사전에 관계 행정기관과 일괄하여 협의를 거쳐야 한다.
ㄴ. A행정청은 도시·군관리계획 결정권자와 협의를 거쳐 주택건설사업계획을 승인하면서 이와는 별도로 국토계획법에서 정한
도시·군관리계획 입안을 위한 주민 의견청취 절차를 거칠 필요가 없다.
ㄷ. 의제되는 국토계획법상 도시·군관리계획의 결정에 하자가 있다면, 주택건설사업계획 승인처분 자체가 위법하게 된다.
ㄹ. 의제되는 인·허가는 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
인·허가 의제제도: ㄱ. 모든 의제 인허가 사항에 대한 일괄 협의 의무, ㄴ. 도시·군관리계획 주민의견청취 절차의 별도 이행 필요성, ㄷ. 의제된 인허가의 하자가 본 처분(주택건설사업계획승인)의 위법성을 가져오는지, ㄹ. 의제된 인허가가 별도로 항고소송 대상이 되는지.
근거 법령
행정기본법 제24조(인허가의제의 기준) ⓐ 인허가의제의 대상이 되는 처분은 주된 인허가 처분과 의제되는 관련 인허가 처분으로 구분한다. ⓑ 주된 인허가가 있는 경우 법률에 정한 범위에서 관련 인허가가 의제된다.
행정기본법 제25조(인허가의제의 효과) ⓐ 관련 인허가가 의제된 경우 그 관련 인허가가 별도로 있는 것으로 보지 아니한다. 다만, 의제된 관련 인허가 처분에 대한 제소기간·불복절차 등은 의제된 관련 인허가별 적용 법령에 따른다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제24조, 제25조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 일괄협의 의무 ✗ (부분의제 가능)
대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결(주택법상 인허가의제 — 부분의제)
"행정청이 주된 인허가를 처리하면서 관계 행정기관과 협의를 거친 사항에 대해서만 의제 효과가 발생하므로, 모든 의제 대상 인허가 사항에 대해 일괄하여 사전 협의를 거쳐야 하는 것은 아니다. 협의 없는 인허가 사항은 의제되지 않을 뿐이고, 본 처분의 효력이 부정되는 것은 아니다(부분의제 원리)."
— 표준판례: 인허가의제와 부분의제：협의된 사항에 한정한 의제 효과
본 지문은 모두 일괄 협의 의무를 단정했으나, 대법원은 부분의제 가능. 함정.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄴ. ○ — 도시·군관리계획 결정권자와 협의를 거쳤다면 주민의견청취 절차 별도 이행 ✗
대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결(인허가의제와 절차 생략)
"주된 인허가에 따른 의제 효과로 도시·군관리계획 결정이 이루어지는 경우, 주된 인허가 처분청이 도시·군관리계획 결정권자와 협의를 거친 이상, 국토계획법에서 정한 도시·군관리계획 입안을 위한 주민 의견청취 절차를 별도로 거칠 필요가 없다. 인허가의제의 절차 간소화 취지에 부합한다."
— 표준판례: 인허가 의제 (7)： 불복방법
본 지문 → 옳다 (○).
ㄷ. ✗ — 의제된 인허가의 하자 → 본 처분(주택건설사업계획승인) 자체의 위법성 부정
대법원 2017. 9. 12. 선고 2017두45131 판결; 대법원 2018두38792 판결 등
"의제되는 관련 인허가에 하자가 있다고 하더라도, 그 의제된 인허가의 효력에만 영향을 미칠 뿐, 주된 인허가(주택건설사업계획승인) 처분 자체의 위법성을 가져오는 것은 아니다. 의제된 인허가의 하자는 그 의제된 인허가를 대상으로 별도로 항고소송을 통해 다투어야 한다."
본 지문은 본 처분 위법 ○이라 했으나, 대법원은 본 처분 위법 ✗. 함정.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄹ. ✗ — 의제된 인허가도 별도로 항고소송 대상
대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결(의제된 인허가의 처분성)
"인허가의제 효과를 수반하는 주된 인허가가 있는 경우, 의제된 관련 인허가는 주된 인허가와는 별개의 행정처분으로 간주되며, 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 따라서 이해관계인은 주된 인허가를 다투거나 의제된 인허가만을 별도로 다툴 수 있다."
본 지문은 의제된 인허가는 별도 처분 아님이라 했으나, 대법원은 별도 처분. 행정기본법 §25 ① 단서도 의제된 관련 인허가의 제소기간·불복절차가 해당 관련 인허가 법령에 따른다고 명시.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
결론
정답은 ④번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ).
핵심 정리(인허가의제 — 대법원 2016두38792 + 2019두31839):
- 부분의제 가능: 협의 거친 사항에 한정해 의제 효과 발생 → 일괄협의 ✗.
- 의제된 인허가 절차(주민의견청취 등) = 주된 인허가의 협의로 대체 가능.
- 의제된 인허가 하자 = 그 인허가만 위법 / 주된 인허가 위법 ✗.
- 의제된 인허가 = 별도 항고소송 대상 (행정기본법 §25 ① 단서).