제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 30번
문제
다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
A구 구청장은 관내에서 음식점을 운영하고 있는 甲이 청소년에게 주류를 판매하였다는 이유로, 甲에게 영업정지처분을 할 것을 고려하고 있다.
ㄱ. 구청장이 영업정지처분을 하였고, 이에 대하여 甲이 취소소송을 제기하면서 집행정지를 신청한 경우, 甲이 제기한 취소소송이 적법하여야 한다는 것이 집행정지의 요건에 포함된다.
ㄴ. 甲이 적발 당시 위반사실을 시인하였다면, 이는 ｢행정절차법｣ 소정의 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당한다.
ㄷ. 구청장이 청소년 주류판매를 이유로 甲에게 영업정지 2개월의 처분을 하였고, 이에 대하여 甲이 취소소송을 제기하여 원고(甲) 승소판결이 확정되었는데, 그 후 구청장이 영업시간제한 위반을 이유로 재차 甲에게 영업정지 2개월의 처분을 한 경우, 후행 영업정지처분은 취소판결의 기속력에 반하지 아니한다.
ㄹ. 甲은 영업정지처분을 받고 이에 대해 취소소송을 제기하였으나 집행정지 신청을 하지 아니하였다. 이 경우 甲이 영업정지기간 동안 영업을 계속하였다면, 위 영업정지처분이 나중에 행정쟁송절차에 의해 취소되더라도 甲은 영업정지명령 위반을 이유로 한 형사처벌을 면할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄷ)
쟁점
영업정지처분 관련 절차: ㄱ. 집행정지의 요건으로서 본안소송 적법성, ㄴ. 위반사실 시인이 행정절차법상 의견청취 면제 사유에 해당하는지, ㄷ. 다른 처분사유로 한 재처분이 기속력에 반하는지, ㄹ. 영업정지처분이 사후 취소된 경우 형사처벌 면제 여부.
근거 법령
행정소송법 제23조(집행정지)
② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 ⋯ 결정으로써 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다.
행정절차법 제22조(의견청취) ④ ⋯ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 ⋯ 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 2. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 등.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제23조, 행정절차법 제22조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 집행정지의 요건: 본안소송 적법성까지 포함
대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정; 대법원 2007. 6. 28.자 2005무75 결정 등(일관 법리)
"집행정지의 요건은 ⓐ 본안소송이 적법하게 제기되어 계속 중일 것, ⓑ 집행정지 대상인 처분이 존재할 것, ⓒ 회복하기 어려운 손해 예방의 긴급한 필요, ⓓ 본안의 이유 있음 여부에 관한 본안의 승소 가능성(소극적 요건으로 본안청구가 명백히 이유 없는 경우가 아닐 것), ⓔ 공공복리에 중대한 영향이 없을 것."
— 표준판례: 집행정지의 요건：본안소송의 적법성
집행정지는 본안소송 적법성이 적극적 요건. 본안 자체가 부적법하면 집행정지 신청도 부적법 각하.
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ✗ — 위반사실 시인만으로는 의견청취 면제 사유 ✗
대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결 등
"행정절차법 제22조 제4항의 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우'는 ⓐ 의견을 들을 시간적 여유가 절대적으로 부족한 경우, ⓑ 처분의 사유가 법령상 명백하여 다툼의 여지가 전혀 없는 경우 등 예외적 사정을 의미한다. 상대방이 위반사실을 시인하였다는 사정만으로는 의견청취가 명백히 불필요하다고 단정할 수 없다 — 시인의 진의성·자발성, 법적 평가에 관한 다툼 여지 등이 여전히 남아있을 수 있기 때문."
본 지문은 시인만으로 면제 사유 인정이라 했으나, 대법원은 시인만으로는 면제 ✗. 함정.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄷ. ○ — 다른 처분사유로 한 재처분은 기속력 ✗
대법원 2005. 1. 14. 선고 2003두7064 판결; 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결
"취소판결의 기속력은 판결 주문 및 그 전제로 된 처분 사유의 위법성 판단에 한하여 효력이 미치므로, 판결의 기속력은 동일한 처분사유에 기한 반복 처분에 한정되어 작용한다. 따라서 다른 처분사유에 기한 재처분은 별개의 처분으로서 기속력 위반에 해당하지 아니한다."
청소년 주류판매 → 영업정지 2개월 → 취소판결 확정 후 → 영업시간 위반을 새로운 처분사유로 영업정지 2개월 재처분은 별개 사유이므로 기속력 ✗.
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 영업정지처분이 사후 취소된 경우 → 형사처벌 ✗
대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결; 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결 등(일관 법리)
"행정처분의 위법성을 이유로 행정쟁송절차에서 그 처분이 취소된 경우, 그 처분에 기인한 행정형벌 위반도 그 위법성의 흠을 면할 수 없으므로 형사책임이 인정되지 아니한다. 따라서 영업정지처분이 후에 행정쟁송으로 취소된 이상, 그 처분에 위반한 영업행위에 대한 형사처벌은 면제된다."
본 지문은 형사처벌을 면할 수 없다고 했으나, 대법원은 면제 ○. 함정.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
결론
정답은 ②번 (ㄱ, ㄷ).
핵심 정리:
- 집행정지 요건: 본안소송 적법성 + 처분 존재 + 회복곤란 손해 + 본안승소 가능 + 공공복리 중대 영향 ✗.
- 의견청취 면제 사유는 예외적. 단순 시인만으로는 면제 ✗.
- 기속력 = 동일 처분사유 + 동일 사실관계에 한정. 다른 사유로 재처분 가능.
- 영업정지처분 사후 취소 → 형사처벌도 면제 (위법성 흠).