제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 31번
문제
행정작용에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정청이 당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 의사표시인 확약을 했다면, 그 확약이 위법한 경우라도 행정청은 이에 기속된다.
- ② 행정청이 어떤 처분을 하겠다는 확약을 하면서 그 자체에서 상대방에게 일정 기간까지 그 처분의 신청을 하도록 유효기간을 둔 경우, 그 기간 내에 상대방의 신청이 없거나 확약이 있은 후에 사실적·법률적 상태가 변경되었다면 그 확약은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다.
- ③ 지방자치단체의 장이 ｢공유재산 및 물품관리법｣에 근거하여 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진함에 있어, 사업시행자를 지정하기 위한 전(前)단계에서 공모제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.
- ④ 甲이 A시 소재 임야에 4층 이하의 공동주택을 건축하기 위하여 A시 시장 乙에게 ｢민원 처리에 관한 법률｣상의 사전심사청구를 하였고, 乙이 이에 대해 사전심사결과(건축허가 내지 개발행위허가 불가) 통지를 하였다면, 甲은 이 통지를 항고소송으로 다툴 수 있다.
- ⑤ 자동차운수사업 양도·양수인가신청에 대하여 행정청이 내인가를 한 후, 본인가신청이 있음에도 내인가를 취소한 경우에 내인가 취소행위를 본인가신청의 거부로 볼 것은 아니다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정작용의 처분성·실효·내인가: ① 위법한 확약의 기속력, ② 확약의 실효 사유(유효기간 도과·사정변경), ③ 우선협상대상자 선정의 처분성, ④ 민원처리법상 사전심사 결과 통지의 처분성, ⑤ 내인가 취소의 본인가 거부 해당 여부.
근거 법령
행정절차법 제40조의2(확약) ⓐ 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있는 경우 행정청은 당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 확약을 할 수 있다. ⓒ 확약은 문서로 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제40조의2
각 지문 검토
① ✗ — 위법한 확약은 행정청을 기속하지 않는다
대법원 일관 법리
"확약은 적법한 한도에서 행정청을 기속한다. 위법한 확약은 행정의 적법성 원칙에 따라 행정청을 기속할 수 없으며, 행정청은 위법한 확약을 철회·취소할 수 있다(다만 신뢰보호에 의한 손해전보는 별개)."
본 지문은 위법한 확약도 기속이라 했으나, 적법성 원칙상 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
② ○ — 확약의 실효 사유: 유효기간 도과·사정변경 (정답)
대법원 1996. 8. 20. 선고 95누10877 판결 — 일관 법리
"행정청이 어떤 처분을 하겠다는 확약을 하면서 그 자체에서 상대방에게 일정 기간까지 그 처분의 신청을 하도록 유효기간을 둔 경우, ⓐ 그 기간 내에 상대방의 신청이 없거나 ⓑ 확약이 있은 후에 사실적·법률적 상태가 변경되었다면, 그 확약은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다."
— 표준판례: 확약의 실효：유효기간 도과·사정변경에 의한 자동 실효
본 지문 → 옳다 (정답).
③ ✗ — 우선협상대상자 선정은 항고소송 대상 처분
대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결(공유재산법상 민간투자사업 우선협상대상자 선정)
"지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진함에 있어, 사업시행자를 지정하기 위한 전(前)단계에서 공모제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위는 ⋯ 사용·수익허가 처분의 전제가 되는 사전 형성행위로서, 일반적·구체적 법률상 지위를 발생시키므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다."
— 표준판례: 민간투자사업 우선협상대상자 선정의 처분성
본 지문은 처분 ✗라 했으나 대법원은 처분 ○. 함정.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — 민원처리법상 사전심사결과 통지는 항고소송 대상 ✗
대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두7834 판결(민원처리법상 사전심사)
"민원처리법상 사전심사 청구에 대한 사전심사결과 통지는 행정청이 본 처분에 앞서 단지 행정의 효율성을 도모하고 민원인의 편의를 위해 잠정적인 의견을 표시한 것에 지나지 않으므로, 국민의 권리·의무에 직접적·구체적 변동을 가져오는 것이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다."
— 표준판례: 민원처리법상 사전심사결과 통지의 처분성 부정
본 지문은 항고소송 ○이라 했으나 대법원은 처분 ✗. 함정.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 내인가 취소는 본인가 신청에 대한 거부처분으로 본다
대법원 1991. 6. 28. 선고 90누4402 판결
"자동차운수사업 양도·양수인가신청에 대하여 행정청이 내인가를 한 후 본인가신청이 있음에도 그 내인가를 취소한 경우, 이는 사실상 본인가신청에 대한 거부처분에 해당하므로 항고소송으로 다툴 수 있다."
— 표준판례: 내인가 취소결정의 처분성
본 지문은 본인가 신청 거부로 볼 것은 아니라고 했으나, 대법원은 본인가 거부로 본다. 함정.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ②번. 확약의 실효는 행정청의 별도 의사표시 ✗로도 유효기간 도과 또는 사정변경만으로 자동 발생.
핵심 정리:
- 위법 확약 = 기속 ✗ / 적법 확약 = 기속 ○.
- 확약 실효: ⓐ 신청 기간 도과 + ⓑ 사정변경 → 자동 실효.
- 우선협상대상자 선정 = 처분 ○.
- 민원처리법 사전심사결과 통지 = 처분 ✗ (잠정적 의견).
- 내인가 취소 = 본인가 거부처분으로 봄.