제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 32번
문제
공물에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 국유 하천부지는 자연공물로서 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있는 경우 용도폐지가 없더라도 당연히 일반재산이 된다.
ㄴ. 공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에 공용폐지가 가능하며, 이 경우 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시도 무방하다.
ㄷ. 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다.
ㄹ. 일반 공중의 이용에 제공되는 해수욕장의 백사장 일부를 관할 시의 특별한 허락 없이 어선을 양육·정박시켜 이용해 온 어선어업자들이 적법한 백사장 개발행위로 인해 백사장 이용을 제한받는 불이익은 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실에 해당하지 않는다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
공물법 종합 — 자연공물(국유 하천부지)의 용도폐지 없는 일반재산화 가부(ㄱ), 공유수면 매립지의 공용폐지 가부와 의사표시 형식(ㄴ), 하천 점용허가권의 법적 성질(ㄷ), 공물의 일반사용 제한과 손실보상(ㄹ). 옳은 것(○)·옳지 않은 것(×)의 조합은 ㄱ×·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ○이므로 정답은 4번.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 자연공물인 국유 하천부지도 용도폐지가 없으면 당연히 일반재산이 되지 않는다
대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도7523 판결(판결요지 [1])
"국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없으며 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자연공물의 성립요건
본 지문 → 옳지 않음. 국유 하천부지는 자연공물이어서 별도의 공용개시행위 없이도 행정재산이 되지만, 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓이더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 일반재산(잡종재산)이 되는 것은 아니다. "용도폐지가 없더라도 당연히 일반재산이 된다"고 한 ㄱ은 틀렸다.
ㄴ. ○ — 매립으로 토지가 된 바다도 공용폐지가 가능하고, 그 의사표시는 묵시적이어도 무방하다
대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다87538 판결(판결요지 [1])
"공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에 다른 공물과 마찬가지로 공용폐지가 가능하다고 할 것이며, 이 경우 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시도 무방하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자연공물인 바다의 묵시적 공용폐지 가부(적극)와 그 판단 기준
본 지문 → 옳다. 자연공물인 바다도 매립으로 토지가 되면 공용폐지가 가능하고, 그 의사표시는 명시적·묵시적 모두 무방하다. 다만 묵시적 공용폐지는 본래 용도 미사용·점유 상실 정도로는 부족하고 주위 사정을 종합하여 객관적으로 공용폐지 의사가 추단되어야 한다(판결요지 [2]). 이 법리는 제2회 공법 제29번·제3회 공법 제35번(95다52383)과 같은 맥락의 자연공물·공용폐지 쟁점입니다.
ㄷ. ○ — 하천 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권으로서 채권일 뿐 대세적 물권이 아니다
대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카23022 판결(판결요지 가)
"하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하천 점용허가권의 법적 성질 — 특허에 의한 공물사용권(채권, 대세적 물권 ✗) · 표준판례: 하천 점용허가권 — 채권적 공물사용권 (대세적 효력 물권 ✗)
본 지문 → 옳다. 하천 점용허가는 강학상 특허로서, 그에 따른 점용허가권은 관리주체에 대해 특별사용을 청구할 수 있는 채권적 권리일 뿐 대세적 효력 있는 물권이 아니다. 이 법리를 재확인한 대법원 2015. 1. 29. 2012두27404 판결은 제11회 공법 제27번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 공물의 일반사용이 적법한 개발행위로 제한되어 입는 불이익은 손실보상 대상인 특별한 손실이 아니다
대법원 2002. 2. 26. 선고 99다35300 판결(판결요지 [1])
"일반 공중의 이용에 제공되는 공공용물에 대하여 특허 또는 허가를 받지 않고 하는 일반사용은 다른 개인의 자유이용과 국가 또는 지방자치단체 등의 공공목적을 위한 개발 또는 관리·보존 행위를 방해하지 않는 범위 내에서만 허용된다 할 것이므로, 공공용물에 관하여 적법한 개발행위 등이 이루어짐으로 말미암아 이에 대한 일정범위의 사람들의 일반사용이 종전에 비하여 제한받게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인한 불이익은 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실에 해당한다고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공물의 일반사용
본 지문 → 옳다. 해수욕장 백사장은 일반 공중의 자유이용에 제공되는 공공용물이므로, 허락 없이 어선을 양육·정박시켜 온 어선어업자의 이용은 공물의 일반사용에 불과하다. 적법한 백사장 개발행위로 그 일반사용이 제한되더라도 이는 반사적 이익의 제한일 뿐 손실보상 대상이 되는 특별한 손실이 아니다(같은 판결은 그 이용이 관행어업권에 기한 것으로도 볼 수 없다고 보았다). 이 판례(99다35300)는 제3회 공법 제35번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ, 옳지 않은 것은 ㄱ이므로 정답은 4번(ㄱ×·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ○). ① 자연공물도 용도폐지 없이는 일반재산 ✗(ㄱ), ② 매립지의 공용폐지는 묵시적 의사표시로도 가능(ㄴ), ③ 하천 점용허가권 = 특허에 의한 공물사용권(채권성, 물권성 ✗)(ㄷ), ④ 공물의 일반사용 제한은 반사적 이익 침해이므로 손실보상 대상 ✗(ㄹ; 이와 달리 점용허가에 따른 특별사용의 침해는 손실보상 대상 ○)임을 정리해 둘 것.