제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
재산권에 대한 공용침해 및 그에 따른 손실보상에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공익사업의 시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력을 상실하였음에도 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 남용에 해당한다.
ㄴ. 개성공단 전면 중단조치에 의한 영업중단으로 인해 발생하는 영업상 손실이나 주식 등 권리의 가치하락으로 인한 손실은 헌법 제23조의 재산권보장의 범위에 속한다.
ㄷ. 개발제한구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락은 토지소유자가 감수하여야 하는 사회적 제약의 범주에 속한다.
ㄹ. 공익사업의 시행자는 해당 공익사업의 성격 등 제반 사정을 고려하여 관련 법이 정한 이주대책대상자를 포함하여 그 밖의 이해관계인에게까지 대상자를 넓혀 이주대책수립 등을 시행할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
공용침해(공용수용)와 손실보상에 관한 네 명제의 옳고 그름을 조합한다. ㄱ(수용권의 남용)·ㄷ(개발제한구역 지가하락=사회적 제약)·ㄹ(이주대책 대상자 확대)은 옳고, ㄴ(개성공단 영업손실·주식가치하락=재산권보장 범위)은 옳지 않다. 따라서 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)의 조합인 2번이 정답이다.
ㄱ. 수용권의 남용 — 옳음
대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결
사업시행자가 사업인정을 받은 후 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성을 상실하거나 … 사업시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사나 능력을 상실하였음에도 여전히 그 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 공익 목적에 반하는 수용권의 남용에 해당하여 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 토지보상법상 사업인정의 요건
본 지문 → 옳음(○).
근거: 사업인정은 공익사업 시행자에게 수용권을 설정하는 형성행위로서, 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 하는 것도 사업인정의 요건이다. 따라서 사업시행자가 그 의사와 능력을 상실하였음에도 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 공익 목적에 반하는 수용권의 남용에 해당한다(2009두1051). 지문이 이에 부합하여 옳다. 이 판례(2009두1051)는 제3회 공법 제37번, 제13회 공법 제29번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 개성공단 영업손실·주식가치하락의 재산권 범위 — 옳지 않음
헌재 2022. 1. 27. 2016헌마364
헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적·법적 여건은 … 재산권보장의 대상이 아니다. 이 사건 중단조치에 의한 영업중단으로 영업상 손실이나 주식 등 권리의 가치하락이 발생하였더라도 이는 영리획득의 기회나 기업활동의 여건 변화에 따른 재산적 손실일 뿐이므로, 헌법 제23조의 재산권보장의 범위에 속한다고 보기 어렵다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 개성공단 전면중단 조치에 관한 위헌소원 사건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌법이 보장하는 재산권은 사적 유용성과 처분권을 내포하는 구체적 권리이므로, 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적·법적 여건은 재산권 보장의 대상이 아니다. 개성공단 전면중단 조치로 인한 영업상 손실이나 주식 등 권리의 가치하락은 영리획득 기회나 기업활동 여건 변화에 따른 재산적 손실일 뿐이어서 헌법 제23조의 재산권보장 범위에 속하지 않는다(2016헌마364). 지문은 이러한 손실이 "헌법 제23조의 재산권보장의 범위에 속한다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2016헌마364)는 제13회 공법 제12번, 제14회 공법 제24번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 개발제한구역 지정과 사회적 제약 — 옳음
헌재 1998. 12. 24. 89헌마214
개발제한구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보아야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재산권의 사회적 제약과 조정적 보상
본 지문 → 옳음(○).
근거: 개발제한구역 지정으로 토지를 종래의 목적대로 사용할 수 있는 이상, 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 재산권의 사회적 제약의 범주에 속한다(장래 개발목적 사용의 기대나 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 않음)(89헌마214). 지문이 이에 부합하여 옳다. 이 법리(89헌마214)는 제1·2·3·4·5·6·13·14·15회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄹ. 이주대책 대상자의 범위 확대 — 옳음
대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두7481 판결
구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 … 에 의하여 실시되는 이주대책은 공공사업의 시행으로 생활근거를 상실하게 되는 이주자에게 이주정착지의 택지를 분양하도록 하는 것이고, 사업시행자는 특별공급주택의 수량, 특별공급대상자의 선정 등에 있어 재량을 가진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공익사업 이주대책의 의미와 사업시행자의 재량：이주대책대상자·이해관계인 범위 확대
본 지문 → 옳음(○).
근거: 이주대책은 공익사업 시행으로 생활근거를 상실하는 이주자에게 이주정착지의 택지 등을 공급하는 제도로서, 사업시행자는 특별공급주택의 수량·특별공급대상자의 선정 등에 재량을 가진다. 따라서 사업시행자는 해당 공익사업의 성격 등 제반 사정을 고려하여 법정 이주대책대상자를 포함한 그 밖의 이해관계인에게까지 대상자를 넓혀 이주대책을 수립·시행할 수 있다(2004두7481). 지문이 이에 부합하여 옳다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ, 옳지 않은 것은 ㄴ → 정답은 2번.
학습 포인트: ㄴ이 함정이다. 헌법이 보장하는 재산권은 사적 유용성·처분권을 내포하는 '구체적 권리'이므로, 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 여건(개성공단 영업손실·주식 가치하락)은 재산권 보장의 대상이 아니다(2016헌마364). ㄱ(의사·능력 상실 시 수용권 남용)·ㄷ(개발제한구역 지가하락=사회적 제약)·ㄹ(이주대책 대상자 확대 재량)은 모두 확립된 판례에 부합한다.