제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 34번
문제
항고소송의 대상인 처분에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국회의원에 대한 징계처분에 대하여는 헌법 제64조 제4항이 법원에 제소할 수 없다고 규정하고 있으므로 행정소송의 대상이 되지 아니하나, 그러한 특별한 규정이 없는 지방의회 의원에 대한 징계의결은 항고소송의 대상이 된다.
- ② 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 일반 불특정 다수인에 대하여 청소년에 대한 판매·대여 등의 금지의무 등 각종 의무를 발생시키는 행정처분으로서, 방송통신심의위원회와 여성가족부장관이 특정 인터넷 웹사이트에 대하여 청소년유해매체물 결정 및 고시처분이 있었음을 해당 웹사이트 운영자에게 통지하지 않았더라도 위 처분의 효력이 발생하지 아니한 것으로 볼 수 없다.
- ③ 법무부장관의 입국금지결정이 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하여 관리한 것에 지나지 않는 경우라면, 위 입국금지결정은 항고소송의 대상이 될 수 있는 처분에 해당하지 않는다.
- ④ 공기업·준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우, 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시 해석의 문제이다.
- ⑤ 근로복지공단이 사업주에 대하여 하는 ‘개별 사업장의 사업종류 변경결정’만으로는 사업주의 권리·의무에 직접적인 변동이나 불이익이 발생한다고 볼 수 없고, 국민건강보험공단이 보험료 부과처분을 함으로써 비로소 사업주에게 현실적인 불이익이 발생하게 되므로, 위 사업종류 변경결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
항고소송의 대상이 되는 처분(처분성·대상적격)을 묻는다(옳지 않은 것 고르기). 지방의회 의원 징계의결의 처분성(①), 청소년유해매체물 고시의 처분성·효력발생(②), 외부에 표시되지 않은 입국금지결정의 처분성(③), 입찰참가자격 제한 조치가 처분인지 계약상 권리행사인지의 판단방법(④), 근로복지공단의 사업종류 변경결정의 처분성(⑤)이 쟁점이다.
각 지문 검토
① 옳음 — 지방의회 의원 징계의결은 항고소송의 대상
대법원 1993. 11. 26. 선고 93누7341 판결
지방자치법 제78조 내지 제81조의 규정에 의거한 지방의회의 의원징계의결은 그로 인해 의원의 권리에 직접 법률효과를 미치는 행정처분의 일종으로서 행정소송의 대상이 되고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지방의회 의원 징계의결의 처분성
본 지문 → 옳음.
근거: 국회의원 징계처분은 헌법 제64조 제4항이 법원 제소를 금지하여 행정소송 대상이 아니나, 그러한 특별 규정이 없는 지방의회 의원 징계의결은 의원의 권리에 직접 법률효과를 미치는 처분으로서 항고소송의 대상이 된다. 이 판례(93누7341)는 제4회 공법 제21번, 제8회 공법 제38번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 청소년유해매체물 결정·고시는 일반처분, 미통지에도 효력 발생
대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결
… 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 … 일반 불특정 다수인을 상대방으로 하여 일률적으로 … 각종 의무를 발생시키는 행정처분으로서, … 위 처분이 있었음을 위 웹사이트 운영자에게 제대로 통지하지 아니하였다고 하여 그 효력 자체가 발생하지 아니한 것으로 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (1)：청소년유해매체물 결정· 고시
본 지문 → 옳음.
근거: 청소년유해매체물 결정·고시는 불특정 다수인을 상대로 한 일반처분이므로 고시로 효력이 발생하며, 개별 통지는 효력발생요건이 아니다. 이 판례(2004두619)는 제4회 공법 제26번 등에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 외부에 공식 표시 없이 내부전산망 입력에 그친 입국금지결정은 처분이 아니다
대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결
일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. … 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다. … 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 '출입국관리정보시스템'에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로, 위 입국금지결정은 항고소송의 대상이 될 수 있는 '처분'에 해당하지 않는[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 성립요건 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 처분은 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시되어야 성립한다. 외부에 표시되지 않고 내부전산망 입력에 그친 입국금지결정은 처분의 외부적 성립을 결하여 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다. 이 판례(2017두38874, 이른바 유승준 사건)는 제10회 공법 제25번·제33번, 제15회 공법 제25번·제29번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 입찰참가자격 제한이 처분인지 계약상 권리행사인지는 의사표시 해석의 문제
대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결
공기업·준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우, 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다. … 여전히 불분명한 경우에는, 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의 인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 이를 확정함이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약 (3)：행정행위와의 구별
본 지문 → 옳음.
근거: 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 할 수 있는 입찰참가자격 제한 조치가 행정처분인지 계약상 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시 해석의 문제이고, 불분명하면 상대방의 인식·예측가능성을 고려해 규범적으로 확정한다(이 법리는 ⑤ 판례 2019두61137이 그대로 인용한 처분성 판단기준이기도 하다).
⑤ 옳지 않음 (정답) — 근로복지공단의 사업종류 변경결정은 그 자체로 항고소송의 대상인 처분
대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두61137 판결
… 근로복지공단이 사업주에 대하여 하는 '개별 사업장의 사업종류 변경결정'은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인 '처분'에 해당한다[.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 개별적 유형 (5)：확인적 행정행위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사업종류가 결정되면 그에 따라 산재보험료율이 자동으로 정해지는 등 사업종류 변경결정 그 자체가 사업주의 권리·의무에 직접 영향을 미치므로, 이는 보험료 부과처분을 기다릴 것 없이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 지문이 "처분에 해당하지 않는다"며 든 논리(국민건강보험공단의 보험료 부과처분으로 비로소 불이익 발생)는 바로 원심이 취했다가 대법원이 파기·배척한 논리이다. 이 판례(2019두61137)는 제14회 공법 제22번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 ⑤번. 근로복지공단의 사업종류 변경결정은 그 자체로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는데(2019두61137), 지문은 이를 부정하여 옳지 않다. ①②③④는 모두 처분성에 관한 판례 법리에 부합하는 옳은 지문이다.