제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
｢집회 및 시위에 관한 법률｣(이하 ‘집시법’이라 함)상 집회에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 집회신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 그 옥외집회를 헌법의 보호범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회라고 단정할 수 없다.
- ② 미신고 옥외집회에 대해 과태료가 아니라 행정형벌을 과하도록 한 것은 과잉형벌에 해당하지 않는다.
- ③ 집시법에서 미신고 옥외집회를 해산명령 대상으로 정하면서 별도의 해산요건을 규정하고 있지 않더라도, 옥외집회로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 해산을 명할 수 있다.
- ④ 옥외집회를 주최하고자 하는 자는 집시법에서 정한 시간 전에 관할 경찰관서장에게 집회신고서를 제출하여 접수시키기만 하면 원칙적으로 옥외집회를 할 수 있으므로, 옥외집회신고서를 반려한 행위가 동일한 경위로 반복적으로 이루어졌다 하더라도 이 반려행위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다.
- ⑤ 2인이 모인 집회도 집시법의 규제 대상이 된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
집회 및 시위에 관한 법률상 집회의 헌법적 지위와 규제를 묻는다. ① 미신고 옥외집회의 헌법 보호범위, ② 미신고 옥외집회에 대한 행정형벌, ③ 미신고 옥외집회 해산명령의 요건, ④ 옥외집회신고서 반려행위의 헌법소원 대상성, ⑤ 집회의 개념(인원)을 판단한다. 옳지 않은 것은 ④이다.
각 지문 검토
① 미신고 옥외집회와 헌법의 보호범위 — 옳음
헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등
… 신고는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 공공질서의 유지에 협력하도록 하는 데에 그 의의가 있는 것이지 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 아니 되므로, 신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 그 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 미신고 집회·시위에 대한 형사처벌의 헌법적 한계
본 지문 → 옳음.
근거: 신고제는 허가제가 아니라 공공질서 유지에 협력하도록 정보를 제공하게 하는 제도이므로, 신고를 하지 않았다는 이유만으로 그 옥외집회가 헌법의 보호범위를 벗어난 것이라고 단정할 수 없다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
② 미신고 옥외집회에 대한 행정형벌 — 옳음
헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등
… 사전신고를 의무화함으로써 옥외집회·시위 개최자가 겪어야 하는 불편함이나 번거로움은, 신고로 인해 보호되는 집회의 자유 보장, 공공의 안녕질서와 비교해 볼 때 결코 중대하다고 할 수 없으므로, 법익 균형성의 요건도 충족한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 미신고 집회·시위에 대한 형사처벌의 헌법적 한계
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법재판소는 미신고 옥외집회 주최를 (과태료가 아니라) 행정형벌로 처벌하는 집시법 조항이 신고제의 정당한 목적과 법익균형을 갖추어 과잉형벌에 해당하지 않는다고 보아 합헌으로 결정하였다(다수의견은 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에까지 처벌할 수는 없다는 한정해석을 덧붙였다). 지문이 결정 취지와 일치한다.
③ 미신고 옥외집회 해산명령의 요건 — 옳음
대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결
집시법에서 미신고 옥외집회를 해산명령 대상으로 정하면서 별도의 해산요건을 규정하고 있지 않더라도, 옥외집회로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 해산을 명할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미신고 옥외집회의 해산명령：직접적·명백한 위험 한정
본 지문 → 옳음.
근거: 미신고라는 사유만으로는 해산을 명할 수 없고, 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 해산명령을 할 수 있다(합헌적 한정해석). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2010도6388)는 제6회 공법 7번·제10회 공법 36번에서도 출제되었습니다.
④ 옥외집회신고서 반려행위와 헌법소원의 대상 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2008. 5. 29. 2007헌마712
옥외집회를 주최하고자 하는 자는 집시법에서 정한 시간 전에 관할 경찰관서장에게 집회신고서를 제출하여 접수시키기만 하면 원칙적으로 옥외집회를 할 수 있다. 그런데 행정청이 접수를 사실상 거부하는 반려행위가 동일한 경위로 반복적으로 이루어졌다면, 이는 공권력 행사로서 청구인의 집회의 자유를 직접 제한하는 행위에 해당하므로 헌법소원의 대상이 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 옥외집회신고서 반려행위와 헌법소원의 대상
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 옥외집회신고서 반려행위가 동일한 경위로 반복적으로 이루어졌다면 이는 집회의 자유를 직접 제한하는 공권력의 행사로서 헌법소원의 대상이 된다. 따라서 “이 반려행위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다”는 ④는 옳지 않다.
이 판례(2007헌마712)는 제3회 공법 16번에서도 출제되었습니다.
⑤ 집회의 개념과 인원 — 옳음
대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결
구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하고, 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없으므로, 2인이 모인 집회도 위 법의 규제 대상이 된다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집시법상 집회의 개념과 인원 요건：2인이 모인 집회도 규제 대상
본 지문 → 옳음.
근거: 집시법상 집회는 공동의 의견을 대외적으로 표명할 목적으로 일시적으로 모이는 것을 말하고 사람의 다과에 제한이 없으므로, 2인이 모인 집회도 집시법의 규제 대상이 된다. 지문이 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 미신고라는 사유만으로 옥외집회가 헌법의 보호범위를 벗어나는 것은 아니며(①), 미신고 옥외집회 주최에 대한 형사처벌은 합헌(②)이되 해산명령은 ‘직접적·명백한 위험이 명백히 초래된 경우’에 한정된다(③). 옥외집회신고서 반려행위는 공권력 행사로 헌법소원의 대상이 되고(④가 틀린 이유), 2인이 모인 집회도 집시법의 규제 대상이 된다(⑤).