제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
｢행정대집행법｣상 행정대집행에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정청이 해가 지기 전에 대집행을 착수한 경우라 하더라도 해가 진 후에는 대집행을 할 수 없다.
- ② 공법인은 법령에 의하여 행정청의 대집행권한을 위탁받아 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 ｢행정대집행법｣상 절차에 따라 징수할 수 있는 것과는 별개로, 민사소송절차에 의하여 그 비용의 상환을 구할 소의 이익이 있다.
- ③ ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣상 토지소유자가 수용 또는 사용의 개시일까지 토지를 사업시행자에게 인도하여야 할 의무는 ｢행정대집행법｣에 의한 대집행의 대상이 된다.
- ④ 행정청이 대집행계고를 함에 있어서 대집행할 행위의 내용 및 범위는 대집행계고서 자체만으로 특정되어야 하는 것이지, 계고처분 전후에 송달된 문서 등을 종합하여 그 특정 여부를 판단할 것은 아니다.
- ⑤ ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣에 의한 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다 하더라도, 이러한 철거의무는 ｢행정대집행법｣에 의한 대집행의 대상이 될 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
행정대집행 종합문제: ① 야간 대집행 가부, ② 공법인의 대집행 비용 민사 청구 소이익, ③ 토지인도 의무의 대집행 대상성, ④ 계고서 자체로만 특정 vs 전후 문서 종합, ⑤ 협의취득 약정에 의한 철거의무의 대집행 대상성.
근거 법령
행정대집행법 제4조 ⓐ 행정청(제2조에 따라 위탁받은 자 포함)은 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 대집행을 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 의무자가 동의한 경우 2. 해가 지기 전에 대집행을 착수한 경우 등.
— 국가법령정보센터 · 행정대집행법 제4조
각 지문 검토
① ✗ — 해가 지기 전에 착수한 경우는 해가 진 후에도 대집행 가능
행정대집행법 §4 ① 단서 제2호: 해가 지기 전에 대집행을 착수한 경우는 해가 진 후에도 대집행 가능. 본 지문 → 옳지 않음.
② ✗ — 공법인의 대집행 비용 민사소송 청구 소이익 ✗
대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다48240 판결(대집행 비용의 민사 청구)
"공법인은 법령에 의하여 행정청의 대집행권한을 위탁받아 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 「행정대집행법」상 절차에 따라 징수할 수 있고, 이는 자력집행권이 인정된 것이므로 ⋯ 별도로 민사소송절차에 의하여 그 비용의 상환을 구할 소의 이익은 없다."
— 표준판례: 공법인의 대집행 비용 민사소송 청구의 소이익
본 지문은 민사 청구 소이익 ○이라 했으나, ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ✗ — 토지인도 의무는 대집행 대상 ✗ (대체적 작위의무 ✗)
대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결 등(일관 법리)
"토지나 건물의 명도(인도) 의무는 비대체적 작위의무에 해당하므로, 「행정대집행법」에 의한 대집행의 대상이 되지 아니한다. 인도는 점유 자체를 옮기는 것으로서 제3자에 의해 대체적으로 이행될 수 없는 의무이기 때문."
본 지문은 대집행 대상 ○이라 했으나, ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — 계고서 자체뿐 아니라 전후 문서 종합하여 특정 여부 판단 가능
대법원 1990. 1. 25. 선고 89누4543 판결 등(일관 법리)
"행정청이 대집행계고를 함에 있어서 대집행할 행위의 내용 및 범위는 ⋯ 계고서 자체만으로 특정되어야 하는 것은 아니고, 계고처분 전후에 송달된 문서 등 관련 자료를 종합하여 그 특정 여부를 판단할 수 있다."
본 지문은 계고서 자체만으로 특정이라 했으나, 대법원은 전후 문서 종합 가능. 함정.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ○ — 협의취득 약정 철거의무는 대집행 대상 ✗ (사법상 의무) (정답)
대법원 2006. 10. 13. 선고 2006두7096 판결(공익사업법상 협의취득 약정 철거의무)
"「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다 하더라도, 위 약정에 기한 철거의무는 공법상 의무가 아니라 사법상 의무에 해당하므로 ⋯ 「행정대집행법」에 의한 대집행의 대상이 될 수 없다."
— 표준판례: 대집행：대집행의 대상 (2)
협의취득 자체가 사법상 계약이므로 그 부수의무인 철거의무도 사법상 의무. 대집행은 공법상 의무 불이행에 대한 자력집행 수단이므로 사법상 의무에는 적용 ✗.
본 지문 → 옳다 (정답).
결론
정답은 ⑤번.
핵심 정리(행정대집행의 한계):
- 야간 대집행: 해 지기 전 착수 시 → 진 후에도 가능.
- 공법인 대집행 비용 = 행정대집행법 절차로만 징수 / 민사소송 소이익 ✗.
- 대집행 대상 = 대체적 작위의무만 → 토지인도(비대체적), 사법상 의무는 ✗.
- 계고서 특정 = 전후 문서 종합 판단 가능.
- 협의취득 약정 철거의무 = 사법상 의무 → 대집행 ✗.