제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 38번
문제
A시 시장 甲은 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’이라 함)에 의거하여 A시 중심부 B지역에 대해 도시관리계획으로서 기반시설(광장)의 설치에 관한 계획의 입안을 구상하고 있다. B지역에 토지 등을 소유한 주민 乙 등은 국토계획법 제26조에 근거하여 광장이 아닌 다른 기반시설(녹지)의 설치에 관한 계획을 이 계획의 입안·결정권자인 甲에게 제안하였다. 甲은 乙 등의 계획입안 제안을 반려하고 자신이 입안한 계획을 국토계획법에 따라 결정·고시하였다. 그 후 甲은 이 기반시설의 설치계획을 시행하기 위해 丙을 사업시행자로 지정하고 丙의 실시계획을 인가하였다.
이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙 등이 기반시설(녹지)의 설치에 관한 계획에 대해 입안제안권을 행사하였음에도 불구하고 甲이 반려한 것은 취소소송의 대상인 거부처분이 될 수 있다.
- ② 乙 등이 입안제안에서 밝힌 녹지가 도시계획시설로 결정될 수 없는 시설에 해당한다 하더라도 이는 본안판단에서 고려할 사항이므로 입안제안반려에 대한 취소를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수는 없다.
- ③ 甲이 위 기반시설설치계획의 입안·결정에서 이익형량을 전혀 하지 않거나 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에 계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 되나, 이러한 법리는 甲이 乙 등의 계획입안제안을 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지 여부를 결정할 때에는 동일하게 적용되지 않는다.
- ④ 사업시행자 丙에게는 기반시설설치사업을 실시할 수 있는 권한과 사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있는 권한이 인정된다.
- ⑤ 위 도시관리계획(기반시설설치계획)의 결정에 형량의 하자 등이 있어 위법하다고 하여도 그 하자가 당연무효 사유가 아니라면 이미 불가쟁력이 발생한 도시관리계획결정의 하자는 후행처분인 실시계획인가처분에 승계되지 않는다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳지 않음)
쟁점
도시관리계획·입안제안 사례: ① 입안제안 반려의 거부처분성, ② 본안 사유 존재가 소의 이익 판단에 미치는 영향, ③ 입안제안 받아들일지 결정에서의 이익형량 법리의 적용 여부, ④ 사업시행자의 수용권한, ⑤ 도시관리계획결정의 하자가 후행 실시계획인가에 승계되는지.
근거 법령
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조(도시·군관리계획 입안의 제안) ① 주민은 ⋯ 도시·군관리계획의 입안권자에게 도시·군관리계획의 입안을 제안할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조
각 지문 검토
① ○ — 입안제안 반려는 거부처분
대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결; 대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결(도시계획 입안제안 반려의 처분성)
"도시·군관리계획구역의 주민 등 법령상 입안제안권이 인정되는 자가 행정청에 그 입안제안을 한 경우, 그 반려행위는 공권력 행사의 거부로서 항고소송의 대상인 거부처분에 해당한다."
— 표준판례: 행정계획 (2)：계획입안 ･변경청구권
본 지문 → 옳다 (○).
② ○ — 본안 사유는 본안 판단에서 고려 → 소의 이익은 별개로 존재
본안에서 입안제안 대상이 될 수 없는 시설이라는 이유로 기각될 수 있다 하더라도, 그것은 본안의 위법성 판단 사유이지 소의 이익을 부정하는 사유가 아니다. 원고적격·소의 이익과 본안의 인용 여부는 단계가 다르다.
본 지문 → 옳다 (○).
③ ✗ — 이익형량 법리는 입안제안 받아들일지 결정에도 동일하게 적용 (정답)
대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결; 대법원 2010. 4. 8. 선고 2008두17905 판결 등(일관 법리)
"행정청이 위 기반시설설치계획의 입안·결정에서 ⓐ 이익형량을 전혀 하지 않은 경우, ⓑ 이익형량을 했으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에 계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다. 이러한 법리는 행정청이 주민의 계획입안제안을 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지 여부를 결정할 때에도 동일하게 적용된다."
— 표준판례: 대상적격 (13)：계획변경신청에 대한 거부
본 지문은 입안제안 수용 여부 결정 시에는 동일 적용 ✗이라 했으나, 대법원은 동일하게 적용. 함정.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 사업시행자 수용권한 ○
도시·군관리계획의 실시계획인가를 받은 사업시행자에게는 국토계획법 §95에 따라 기반시설설치사업을 시행할 권한과 그 사업에 필요한 토지·물건 등을 수용할 권한이 인정.
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ○ — 도시관리계획결정의 하자 → 후행 실시계획인가에 승계 ✗ (당연무효 아닌 한)
대법원 1996. 7. 26. 선고 95누13057 판결; 대법원 2017. 9. 12. 선고 2017두45131 판결 등
"도시관리계획결정과 그에 따른 실시계획인가는 각각 독립된 처분이며, 도시관리계획결정의 하자가 당연무효 사유가 아닌 한, 이미 불가쟁력이 발생한 도시관리계획결정의 하자는 후행처분인 실시계획인가처분에 승계되지 않는다."
선·후행 처분이 별개의 법적 효과를 발생시키는 동종 행위가 아닌 경우에는 하자승계 ✗ (다만 결합효과를 갖는 경우만 예외).
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ③번. 이익형량 법리는 처음 계획결정 시뿐 아니라 입안제안 수용 여부 결정 시에도 동일 적용 — 행정청은 주민의 제안을 거절할 때에도 형량의 정당성·객관성을 확보해야 한다.
핵심 정리:
- 입안제안 반려 = 거부처분 ○ / 본안 사유 ≠ 소의 이익 부정.
- 이익형량 법리 = 계획 입안·결정 + 제안 수용 결정 모두 동일 적용.
- 도시관리계획결정 → 실시계획인가 = 별개 처분 → 하자승계 ✗ (당연무효 외).