제12회(2023년) 변호사시험 공법 선택형 40번
문제
｢행정소송법｣에 의하면, 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다. 행정심판 청구를 하지 않은 경우, 취소소송의 제소기간에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ‘처분 등이 있음을 안 날’이란 통지·공고 기타의 방법에 의하여 해당 처분이 있었음을 현실적·구체적으로 안 날을 말한다. 또한 행정처분이 있었다는 사실을 알면 족하고, 구체적으로 그 위법 여부에 대한 판단까지 요하는 것은 아니다.
- ② 제소기간이 도과한 후에 소를 제기한 경우에 있어서 피고 행정청이 이를 다투지 않고 변론에 응하더라도 제소기간에 대한 요건의 흠결은 치유되지 않는다.
- ③ 甲은 2022. 8. 26. 지방보훈청장으로부터 ‘재심신체검사 무변동처분 통보서’를 송달받았다. 그런데 甲은 위 통보서를 송달받기 전에 자신의 의무기록에 관한 정보공개를 청구하여 2022. 5. 28. 위 통보서를 포함한 일체의 서류를 교부받은 바 있다. 甲이 위 재심신체검사 무변동처분의 취소를 구하는 소를 제기함에 있어 제소기간의 기산점이 되는 ‘처분 등이 있음을 안 날’은 2022. 8. 26.이다.
- ④ 처분서가 처분상대방의 주소지에 송달되는 등 사회통념상 처분이 있음을 처분상대방이 알 수 있는 상태에 놓인 때에는 반증이 없는 한 처분상대방이 처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다.
- ⑤ 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보·공보·게시판·일간신문 등에 공고한 경우에는, 공고가 효력을 발생하는 날에 상대방이 그 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않음)
쟁점
취소소송 제소기간 종합문제: ① '안 날'의 의미, ② 제소기간 도과 후 변론 응함과 흠결 치유 가부, ③ 정보공개로 받은 처분서와 정식 송달일의 관계, ④ 송달로 알 수 있는 상태의 추정 효력, ⑤ 주소불명 공고의 경우 공고 효력 발생일이 곧바로 '안 날'인지.
근거 법령
행정소송법 제20조(제소기간)
① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. ⋯
② 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. ⋯
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제20조
각 지문 검토
① ○ — '안 날' = 현실적·구체적으로 안 날
대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결 등(일관 법리)
"'처분 등이 있음을 안 날'이란 통지·공고 기타의 방법에 의하여 해당 처분이 있었음을 현실적·구체적으로 안 날을 말한다. 또한 행정처분이 있었다는 사실을 알면 족하고, 구체적으로 그 위법 여부에 대한 판단까지 요하는 것은 아니다."
본 지문 → 옳다 (○).
② ○ — 제소기간 흠결은 변론 응함만으로 치유 ✗
대법원 1990. 7. 24. 선고 89누8224 판결 등(제소기간의 불가변기간성)
"제소기간은 법률에 의해 정해진 직권조사 사항이자 불가변기간이므로, 피고 행정청이 이를 다투지 않고 변론에 응하더라도 제소기간에 대한 요건의 흠결은 치유되지 않는다. 법원은 직권으로 제소기간 준수 여부를 조사해야 한다."
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 정보공개로 받은 처분서는 처분 통지 절차가 아니므로 '안 날' ✗
대법원 2014. 9. 25. 선고 2014두8254 판결(정보공개와 제소기간 기산점)
"정보공개법에 따라 본 처분서 사본을 교부받은 경우에도, 그것이 처분의 통지 절차와는 별개의 정보공개 절차에 따른 것이라면, 이를 곧바로 '처분 등이 있음을 안 날'로 볼 수 없고, 정식 통지를 받은 날을 기준으로 삼아야 한다."
— 표준판례: 제소기간 (2)
따라서 사례에서 정식 송달일인 2022. 8. 26.이 기산점.
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 처분서가 사회통념상 알 수 있는 상태에 놓이면 추정 ○
대법원 1995. 11. 24. 선고 95누11535 판결
"처분서가 처분상대방의 주소지에 송달되는 등 사회통념상 처분이 있음을 처분상대방이 알 수 있는 상태에 놓인 때에는, 반증이 없는 한 처분상대방이 처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다."
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ✗ — 주소불명 공고에 의한 처분 → 공고일에 일률적으로 안 날 ✗ (개별 인지 기준) (정답)
대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 판결(주소불명 공고와 안 날)
"특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보·공보·게시판·일간신문 등에 공고한 경우에는, 비록 그 행정처분이 송달이 아닌 공고에 의하여 이루어졌다고 하더라도, 상대방이 그 행정처분이 있음을 현실적으로 안 날에 그 행정처분이 있음을 알았다고 봄이 상당하다(공고가 효력을 발생하는 날에 일률적으로 알았다고 보는 것은 아니다)."
— 표준판례: 특정인에 대한 공고와 '안 날'：현실적 인지일 기준
cf. 불특정 다수에 대한 일반처분(예: 청소년유해매체물 결정·고시)은 고시 효력 발생일에 알았다고 봄(대법원 2007두17359 등). 특정인에 대한 처분이 공고로 갈음된 경우는 현실적 인지일. 이 둘의 구분이 핵심.
본 지문은 특정인 처분의 공고 시 공고 효력 발생일에 알았다고 보아야 한다고 했으나, 대법원은 현실적 인지일이 기준. 함정.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 ⑤번.
핵심 정리:
- '안 날' = 현실적·구체적 인지일.
- 제소기간 = 직권조사사항·불가변기간 → 변론 응함만으로 치유 ✗.
- 정보공개로 받은 처분서 ≠ '안 날' (정식 송달일 기준).
- 처분서 송달로 알 수 있는 상태 = 추정 ○ (반증 가능).
- 공고에 의한 처분: ⓐ 불특정 다수 대상 고시 → 고시 효력 발생일 = 안 날. ⓑ 특정인 대상의 공고로 갈음한 처분 → 현실적 인지일 = 안 날.