제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 5번

문제

근저당권의 피담보채권의 확정시기에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 근저당권이 설정된 뒤 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회생절차개시결정이 내려진 경우, 근저당권의 피담보채무는 특별한 사정이 없는 한 회생절차개시결정 시점을 기준으로 확정된다.

ㄴ. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매를 신청하면 경매신청 시에 피담보채권은 확정되며, 경매개시결정이 있은 후에 그 신청을 취하하더라도 채무확정의 효과는 번복되지 않는다.

ㄷ. 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권은 매수인이 매각대금을 지급한 때 확정된다.

ㄹ. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 위 일부 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정된다.

ㅁ. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정된다.

선지

① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

정답

4번

해설

정답: 4번 (ㄱ○, ㄴ○, ㄷ○, ㄹ○, ㅁ×)

쟁점

근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기를 묻는다. ㄱ 채무자·설정자에 대한 회생절차개시결정 시 확정 여부, ㄴ 근저당권자 스스로 경매신청 시 확정시기와 경매신청 취하 시 확정효과의 번복 여부, ㄷ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 확정시기, ㄹ·ㅁ 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 그 일부 부동산과 나머지 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권 확정 여부가 논점이다.

근거 법령
민법 제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제357조

각 지문 검토

ㄱ. 옳음 — 근저당권 설정 후 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회생절차개시결정이 내려진 경우, 피담보채무는 특별한 사정이 없는 한 회생절차개시결정 시점을 기준으로 확정된다
대법원 2021. 1. 28. 선고 2018다286994 판결
근저당권이 설정된 뒤 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회생절차개시결정이 내려진 경우 근저당권의 피담보채무는 특별한 사정이 없는 한 회생절차개시결정을 기준으로 확정되므로, 확정 이후에 발생한 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권이 근저당권에 의하여 담보될 여지는 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 (3)：피담보채권 확정 (2)

본 지문 → 옳음.

근거: 회생절차가 개시되면 채무자에 대한 기존의 계속적 거래관계를 그대로 유지시킬 수 없으므로, 근저당권의 피담보채무는 특별한 사정이 없는 한 회생절차개시결정 시를 기준으로 확정된다. 그 이후에 발생한 새로운 원본채권은 그 근저당권으로 담보되지 않는다(2018다286994). 지문은 옳다. 이 판례(2018다286994)는 제9회 민사법에서도 출제되었습니다.

ㄴ. 옳음 — 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매를 신청하면 경매신청 시에 피담보채권이 확정되고, 경매개시결정 후에 신청을 취하하더라도 채무확정의 효과는 번복되지 않는다
대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결
근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경매신청 시 피담보채무 확정 + 취하 시 확정 번복 ✗

본 지문 → 옳음.

근거: 근저당권자 스스로 경매를 신청한 경우에는 그 경매신청 시에 피담보채권이 확정되고, 확정 이후 근저당권은 부종성을 회복하여 보통의 저당권처럼 취급된다. 일단 경매신청으로 확정된 이상 그 후 경매개시결정이 있은 다음에 경매신청을 취하하더라도 이미 발생한 확정의 효과는 번복되지 않는다(2001다73022, 87다카545). 지문은 옳다. 이 판례(2001다73022)는 제8·9·11·13회 민사법 등에서도 반복 출제된 빈출 판례입니다.

ㄷ. 옳음 — 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권의 피담보채권은 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정된다
대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결
… 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 (2)：피담보채권 확정 (1)

본 지문 → 옳음.

근거: 스스로 경매를 신청한 근저당권자와 달리, 후순위 근저당권자가 경매를 신청하여 선순위 근저당권이 경락(매각)으로 소멸하게 되는 경우에는, 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 그 확정시기를 근저당권이 소멸하는 시점, 즉 매수인이 매각대금을 지급(완납)한 때로 늦춘다(99다26085). 지문은 옳다. 이 판례(99다26085)는 여러 회차에서 반복 출제된 근저당권 확정시기의 대표 빈출 판례입니다.

ㄹ. 옳음 — 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 그 일부 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정된다
대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(판시사항)
공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동근저당권자의 일부 부동산 소극적 경매참가 우선배당：해당 부동산은 매각대금 지급 시 확정, 나머지 부동산은 확정 ✗

본 지문 → 옳음.

근거: 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 대하여 후순위 근저당권자 등 제3자가 신청한 경매절차에서 공동근저당권자가 배당요구를 하지 않고도 순위에 따라 우선배당을 받는(소극적 참가) 경우, 그 일부(해당) 부동산에 관한 근저당권은 경락으로 소멸하므로 ㄷ의 법리(99다26085)와 마찬가지로 그 피담보채권은 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정된다(2015다50637). 지문은 옳다.

ㅁ. 옳지 않음 — 위 경우 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은, 기본거래 종료·파산선고 등 다른 확정사유가 없는 한 확정되지 않는다
대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(판결요지)
… 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고 … 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 일부 부동산에 대한 소극적 참가로 우선배당을 받았다는 사정만으로는 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료되었다고 볼 수 없다. 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 부동산의 담보가치를 최대한 활용하도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있고, 이미 우선배당받은 금액만큼 나머지 부동산에서의 우선변제권 범위가 채권최고액에서 공제되어 후순위자 등이 예측하지 못한 손해를 입지도 않는다. 따라서 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 다른 확정사유가 없는 한 확정되지 않는다(2015다50637). 지문은 나머지 부동산의 피담보채권도 매각대금 지급 시 확정된다고 하여 옳지 않다.

결론

옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이고 옳지 않은 것은 ㅁ이므로 정답은 4번이다. ㄱ(회생절차개시결정 시 확정, 2018다286994), ㄴ(스스로 경매신청 시 확정·취하해도 번복 ✗, 2001다73022), ㄷ(후순위자 경매신청 시 선순위 근저당권은 매각대금 완납 시 확정, 99다26085), ㄹ(소극적 참가로 우선배당받은 그 일부 부동산은 매각대금 지급 시 확정, 2015다50637)은 옳다. 반면 ㅁ은 같은 판례가 나머지 목적 부동산의 피담보채권은 기본거래 종료 등 다른 확정사유가 없는 한 확정되지 않는다고 보므로(2015다50637), 나머지 부동산도 매각대금 지급 시 확정된다고 한 지문은 옳지 않다.