제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 7번
문제
甲은 乙로부터 금전을 차용하면서 乙에게 甲 소유인 X 토지에 저당권을 설정해 주었고, Y는 X 토지 위에 있는 건물이다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. X 토지에 저당권이 설정된 당시 甲에 의하여 건축 중이던 Y 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되었고, 그 후 그 저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낼 때까지 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다면 Y 건물을 위한 법정지상권이 성립한다.
ㄴ. 甲이 X 토지와 미등기인 Y 건물을 함께 매수하면서 X 토지에 관해서만 소유권이전등기를 넘겨받았는데, X 토지에 대하여 乙에게 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 X 토지가 丙의 소유가 되었다면, Y 건물을 위한 법정지상권이 성립한다.
ㄷ. 乙의 저당권 실행에 따른 경매로 인하여 X 토지의 소유권이 丙에게 이전되고 그 후 甲이 자기 소유인 Y 건물을 丁에게 양도하면서 자신이 취득한 법정지상권을 양도한 경우, 丁이 지상권에 대한 등기를 하지 않았다고 하더라도 丙이 丁을 상대로 소유권에 기하여 Y 건물의 철거를 구할 수는 없다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄷ)
쟁점
X 토지에 저당권을 설정한 뒤 그 지상 Y 건물을 둘러싼 제366조 법정지상권을 묻는 문제로 옳은 것을 모두 고른다. ㄱ 저당권 설정 당시 건축 중이던 건물의 법정지상권 성립, ㄴ 미등기건물을 대지와 함께 매수하여 대지만 등기한 경우의 법정지상권, ㄷ 법정지상권을 양수한 건물 양수인에 대한 토지소유자의 철거청구 가부를 묻는다.
근거 법령
민법 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제366조
각 지문 검토
ㄱ. 저당권 설정 당시 건축 중이던 Y 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 진전되었고, 경매 매각대금 완납 시까지 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다면 법정지상권이 성립한다
대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결(판결요지 [2])
… 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권과 용익관계：법정지상권 (3)
본 지문 → 옳음.
근거: 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 건물이 존재하여야 성립함이 원칙이나, 건축 중이던 경우에도 그 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고 경매 매각대금 완납 시까지 기둥·지붕·주벽 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(건물이 미등기여도 무방). 본 지문은 그 요건을 모두 갖춘 경우이므로 법정지상권이 성립한다. 지문은 옳다.
이 판례(2004다13533)는 제15회 13번·제15회 41번·제8회 17번·제7회 59번·제4회 64번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 甲이 X 토지와 미등기 Y 건물을 함께 매수하면서 X 토지만 이전등기를 받았고, X 토지에 저당권을 설정하여 그 실행으로 丙의 소유가 된 경우, Y 건물을 위한 법정지상권이 성립한다
대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(판결요지 [1])
미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 법정지상권 성립요건 (8)：미등기건물 매수
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲은 미등기 Y 건물을 매수하였더라도 등기를 이전받지 못하여 그 소유권을 취득하지 못하고, 건물 소유권은 여전히 매도인에게 남아 있다. 따라서 X 토지에 저당권을 설정할 당시 이미 대지(甲)와 건물(매도인)이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로, 제366조의 동일인 소유 요건이 결여되어 법정지상권이 성립할 여지가 없다. 「성립한다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2002다9660 전합)는 제15회 13번·제11회 16번·제9회 12번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 경매로 X 토지가 丙에게 이전된 후 甲이 Y 건물을 丁에게 양도하면서 법정지상권도 양도한 경우, 丁이 지상권 등기를 하지 않았더라도 丙은 丁을 상대로 Y 건물의 철거를 구할 수 없다
대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결
법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 … 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권과 용익관계：법정지상권 (8)
본 지문 → 옳음.
근거: 甲은 저당권 실행 경매로 법정지상권을 취득하였고, 이를 건물과 함께 丁에게 양도하였다. 법정지상권은 등기를 하여야 처분되므로(민법 제187조 단서) 丁이 이전등기를 하지 않으면 법정지상권 자체를 취득하지는 못하나, 丁은 양도인 甲을 순차 대위하여 설정·이전등기를 청구할 수 있는 지위에 있다. 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 丁에 대하여 토지소유자 丙이 건물철거를 구하는 것은 장차 지상권 설정등기를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 철거를 구하는 것이어서 신의칙상 허용되지 않는다. 따라서 丙은 丁을 상대로 Y 건물의 철거를 구할 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(84다카1131 전합)는 제10회 16번·제3회 11번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 3번(ㄱ, ㄷ). ㄱ 저당권 설정 당시 건축 중이던 건물도 규모·종류가 외형상 예상 가능한 정도로 진전되어 있었고 완납 시까지 독립건물 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며(2004다13533), ㄷ 법정지상권을 양수한 丁에 대한 토지소유자 丙의 철거청구는 등기 미경료에도 불구하고 신의칙상 허용되지 않는다(84다카1131 전합). 반면 ㄴ 미등기 Y 건물을 등기 없이 매수한 甲은 그 소유권을 취득하지 못하여 저당권 설정 당시 토지와 건물이 각각 다른 사람의 소유였으므로 법정지상권이 성립하지 않는다(2002다9660 전합).