제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 10번
문제
甲은 乙로부터 4억 원을 차용하면서 자기 소유 X 토지와 친구 丙 소유 Y 토지 위에 공동저당권(피담보채권액 4억 원)을 설정해 주었다. 공동저당권 설정 후에 Y 토지에 관하여 丁 명의의 2번 저당권(피담보채권액 5천만 원)이 설정되었다. X 토지의 경매대가는 6억 원, Y 토지의 경매대가는 4억 원이다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (이자 및 지연손해금과 집행비용은 고려하지 않음. 각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. X 토지와 Y 토지가 동시에 경매되면, 乙은 X 토지의 경매대가로부터 2억 4천만 원, Y 토지의 경매대가로부터 1억 6천만 원을 배당받는다.
ㄴ. Y 토지에 관한 경매가 먼저 이루어져 乙이 4억 원 채권 전액을 배당받은 경우, 甲은 丙이 甲에 대하여 가지는 구상금채권을 자신의 반대채권으로 상계함으로써 丁의 저당권에 기한 물상대위에 대항할 수 있다.
ㄷ. Y 토지에 관한 경매가 먼저 이루어져 乙이 4억 원 채권 전액을 배당받은 경우, 丁은 자신의 채권을 보전하기 위해 丙을 대위하여 乙을 상대로 X 토지에 관한 저당권이전의 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ
- ④ ㄱ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
채무자 甲 소유 X 토지와 물상보증인 丙 소유 Y 토지에 乙의 공동저당(4억)이 설정되고, 그 후 Y 토지에 丁의 2번 저당권(5천만 원)이 설정된 사안이다(X 경매가 6억, Y 경매가 4억). ㄱ 채무자 소유·물상보증인 소유 부동산의 동시배당 방법, ㄴ 물상보증인 소유 부동산 후순위저당권자의 물상대위에 대하여 채무자가 상계로 대항할 수 있는지, ㄷ 후순위저당권자가 물상보증인을 대위하여 저당권이전 부기등기를 청구할 수 있는지를 묻는다.
근거 법령
민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제368조
각 지문 검토
ㄱ. 채무자 소유(X)와 물상보증인 소유(Y) 부동산의 동시배당에서는 민법 제368조 제1항의 안분배당이 적용되지 않아, 乙은 채무자 소유 X 토지 경매대가에서 4억 원 전액을 배당받는다
대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결(판결요지)
공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 … 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다 … 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당권： 동시배당
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공동저당의 목적물 중 X는 채무자 甲 소유, Y는 물상보증인 丙 소유이다. 이 경우 동시배당이라도 각 경매대가에 비례하는 민법 제368조 제1항의 안분배당은 적용되지 않고, 물상보증인의 변제자대위 기대를 보호하기 위하여 채무자 소유 부동산(X)의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선 배당한다. 따라서 乙은 X 토지 경매대가 6억 원에서 채권 4억 원 전액을 배당받고 Y 토지에서는 배당받지 않는다. 안분배당(X 2억 4천만 원·Y 1억 6천만 원)을 전제한 지문은 옳지 않다.
이 판례(2008다41475)는 제14·13·10·9·7·6·5·3·1회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. 채무자 甲은 물상보증인 丙에 대한 반대채권으로 丙의 구상금채권과 상계하여 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자 丁의 물상대위에 대항할 수 없다
대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(판결요지 [2])
물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당 (4)：공동근저당권 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: Y 토지가 먼저 경매되어 乙이 4억 원 전액을 배당받으면, 물상보증인 丙은 채무자 甲에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위로 X 토지의 1번 저당권을 취득하고, Y 토지의 후순위저당권자 丁은 그 저당권에 물상대위할 수 있다. 이때 채무자 甲은 丙에 대한 반대채권이 있더라도 丙의 구상금채권과 상계하여 후순위저당권자 丁에게 대항할 수 없다. 채무자의 상계에 대한 기대는 선순위저당권자가 물상보증인 소유 부동산을 먼저 경매하는 우연한 사정에 좌우되는 것이어서 丁의 법적 지위에 우선할 수 없기 때문이다. 지문은 옳지 않다.
ㄷ. Y 토지 경매가 먼저 이루어져 乙이 4억 원 전액을 배당받은 경우, 丁은 자신의 채권을 보전하기 위해 丙을 대위하여 乙을 상대로 X 토지에 관한 저당권이전의 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다
대법원 2002. 5. 24. 선고 2001다21854 판결
물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 … 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 … 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고 … 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 혼합 공동저당에서 물상보증인의 변제자대위와 대위에 의한 저당권이전 부기등기
본 지문 → 옳음.
근거: 물상보증인 丙이 변제자대위로 취득한 X 토지 1번 저당권은 말소가 아니라 丙 앞으로 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 한다. Y 토지의 후순위저당권자 丁은 그 저당권에 대한 물상대위권을 보전하기 위하여, 아직 부기등기가 되어 있지 않다면 자신의 채권을 보전하기 위해 丙을 대위(채권자대위)하여 1번 저당권자 乙을 상대로 저당권이전의 부기등기를 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 동지). 지문은 옳다.
이 판례(2001다21854)는 제6회 민사법 제5번, 제3회 민사법 제13번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄷ으로 정답은 2번이다. ㄱ 채무자 소유(X)와 물상보증인 소유(Y) 부동산의 동시배당에서는 민법 제368조 제1항이 적용되지 않고 채무자 소유 부동산에서 우선 배당하므로 乙은 X에서 4억 전액을 배당받고(안분 ✗), ㄴ 채무자 甲은 물상보증인 丙에 대한 반대채권으로 상계하여 후순위저당권자 丁의 물상대위에 대항할 수 없다(2014다221777). 반면 ㄷ 후순위저당권자 丁은 丙을 대위하여 乙에게 저당권이전의 부기등기를 청구할 수 있으므로(2001다21854) 옳다.